Cassazione n. 09587/2022

seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 24034/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del procuratore speciale [OSCURATO:PERSONA], in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., rappresentata e difesa dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Campitelli, n. 2; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona del curatore p.t. Dott. [OSCURATO:PERSONA]- liano Dadà, rappresentato e difeso dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Misurina, n. 69; - controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 606/20 depositato il 9 luglio 2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 3 marzo 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che l'[OSCURATO:PERSONA] S.p.a., in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:SOCIETA]., ha proposto ricorso per cassazione, per tre motivi, av- verso il decreto del 9 luglio 2020, con cui il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ha rigettato l'opposizione proposta dalla rappresentata, in qualità di cessionaria in blocco dei crediti dell'[OSCURATO:PERSONA] S.p.a., contro lo stato passivo del fallimento della [OSCURATO:SOCIETA]., avente ad oggetto il riconoscimento del grado ipotecario, ai sensi dell'art. 39 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, a favore di un credito di Euro 941.730,95, ammesso al passivo in via chirografaria a titolo di rim- borso di un finanziamento fondiario concesso dalla cedente alla società fallita con contratto del 16 agosto 2007; che il curatore del fallimento ha resistito con controricorso, illustrato an- che con memoria. Considerato che con il primo motivo d'impugnazione la ricorrente denun- cia la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 1418 cod. civ., dell'art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993 e dell'art. 1 della deliberazione CICR del 22 aprile 1995, sostenendo che il superamento del limite di finanziabilità previsto da tali disposizioni non comporta la nullità del contratto di finanziamento, non trattandosi di norme inderogabili, ma di mere regole di buona condotta, det- tate a salvaguardia della stabilità patrimoniale dell'istituto di credito, la cui inosservanza può costituire per quest'ultimo fonte di responsabilità ammini- strativa, ma non esclude l'operatività della garanzia ipotecaria; che con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 1424 cod. civ. e dell'art. 112 cod. proc. civ., nonché, ai sensi dell'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ. e dell'art. 111 Cost., la nullità del decreto impugnato per apparenza e contraddittorietà della mo- tivazione, rilevando che, nell'escludere la possibilità di convertire il finanzia- mento fondiario in un mutuo ordinario, a causa della mancata consegna im- mediata della somma mutuata, il Tribunale non ha tenuto conto dell'esistenza di fattispecie di mutuo a carattere consensuale, ed ha omesso di verificare se le parti, avuto riguardo agli scopi da loro perseguiti, avrebbero voluto un mu- tuo di scopo garantito da ipoteca; che con il terzo motivo la ricorrente insiste sulla nullità del decreto impu- gnato, ai sensi dell'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ. e dell'art.111 Cost., per apparenza e contraddittorietà della motivazione, osservando che, nonostante la qualificazione della fattispecie come contratto atipico, il Tribunale ha escluso la possibilità della conversione, senza prendere in con- siderazioni fattispecie diverse dal mutuo ordinario; che, a sostegno della validità del contratto, ribadita con il primo motivo, la ricorrente ha invocato il principio enunciato dalla giurisprudenza di legitti- mità in tema di finanziamento fondiario, secondo cui il superamento del limite di finanziabilità previsto dall'art. 38, comma secondo, del d.lgs. n. 385 del 1993 non comporta la nullità, neppure relativa, del contratto di mutuo, dal momento che il potere di determinare l'ammontare massimo dei finanzia- menti, attribuito alla Banca d'Italia a tutela del sistema bancario, attiene ad un elemento necessario del contratto concordato fra le parti, qual è l'oggetto negoziale, e non è pertanto riconducibile alla previsione dell'art. 117, comma ottavo, del medesimo decreto, il quale attribuisce invece all'istituto di vigi- lanza un potere conformativo o tipizzatorio del contenuto del contratto, pre- vedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del con- traente debole (cfr. Cass., Sez. I, 24/06/2016, n. 13164; 28/11/2013, n. 26672; Cass., Sez. VI, 4/11/2015, n. 22446); che al predetto orientamento se ne contrappone tuttavia un altro, emer- gente dalla più recente giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la natura pubblica dell'interesse tutelato dall'art. 38, comma secondo, cit., volto a re- golare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizza- zione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l'attività d'im- presa, impone di ravvisare in tale disposizione un limite inderogabile all'au- tonomia privata e nell'importo massimo finanziabile un elemento essenziale del contenuto del contratto, la cui inosservanza ne determina la nullità, ferma restando, tuttavia, la possibilità della conversione in un ordinario finanzia- mento ipotecario, ove ne ricorrano i presupposti (cfr. Cass., Sez. I, 28/05/ 2018, n. 13286; 31/07/2017, n. 19016; 13/07/2017, n. 17352);che, alla luce del contrasto in tal modo determinatosi nell'ambito della giurisprudenza di legittimità, la questione è stata recentemente rimessa all'e- same delle Sezioni Unite di questa Corte, osservandosi che, in quanto fondata sulla verifica di valori di mercato che presentano un certo margine di opina- bilità, la sanzione della nullità potrebbe risultare sproporzionata, e prospet- tandosi pertanto la possibilità di assicurare più efficacemente la tutela degli interessi in gioco mediante un'operazione che, senza necessariamente utiliz- zare la predetta sanzione, si limiti a risolvere la questione attraverso la riqua- lificazione del contratto alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, prescin- dendo dal nomen juris adoperato dalle parti e sterilizzandolo delle tutele spe- ciali previste dalla legge, in favore del mutuante, per i finanziamenti fondiari (cfr. Cass., Sez. I, 29/02/2022, n. 4117); che, avuto riguardo alla natura oggettivamente controversa della pre- detta questione, che coinvolge anche il profilo concernente la possibilità della conversione del contratto, fatta valere con il secondo ed il terzo motivo d'im- pugnazione, risulta pertanto opportuno, in attesa della decisione delle Sezioni Unite, rimettere la causa alla pubblica udienza della Prima Sezione civile, ai sensi dell'art. 380-bis, terzo comma, cod. proc. civ. P.Q.M. rinvia la