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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 13 febbraio 2023

Cassazione n. 07697/2023

Testo integrale del provvedimento

Testo integrale del provvedimento

. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sulricorso n . 9 881 /20 1 9 r.g. propost o da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., con sede in Cagliari, alla via Garibaldi n. 130 , in persona del l ’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],tutti rappresentati e difesi, giusta procura speciale allegata in calce al ric orso, da ll’ Avvocat o [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui studio elettivamente domicilianoin Cagliari, alla via Dante n. 99 . - r icorrent i - contro [OSCURATO:PERSONA].P.A., con sede in Milano, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 3, Tower A, in persona delprocuratore speciale Avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata in calce al controricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA],presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alLungotevere Arnaldo da Brescia n. 9/10 . - controricorrente - avverso la sentenza, n. 1141/2018, del la [OSCURATO:PERSONA] , pubblicatail giorno [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 13/02/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., debitrice principale, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], suoi fideiussori, citarono, innanzi al Tribunale di Cagliari, la [OSCURATO:SOCIETA]. esponendo che la prima, nel gennaio 1987, aveva acceso due distinti conti correnti presso quest’ultima, il c/c n. 5221328, con apertura di fido di € 50.000,00, già chiuso, ed il c/c n. 400905358, con affidamento di € 100.000,00, ancora in essere.

Chiesero che, in riferimento a tali rapporti bancari, fosse accertata e dichiarata la nullità delle clausole relative: i)alla variazione unilaterale, da parte della banca, del tasso passivo degli interessi, mai approvata, con applicazione, quindi, di un tasso mai pattuito; ii) alla prevista capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori; iii) alla commissione di massimo scoperto;iv) alla illegittima antergazione e postergazione delle valute ad esclusivo vantaggio della banca; v) ad interessi superiori al tasso soglia nel corso di determinati periodi dei rapporti.

Domandarono, inoltre, per effetto della invocata declaratoria della nullità delle clausole anzidette e dell’accertamento degli addebiti effettivamente dovuti, la integrale rideterminazione dell'esatto dare e avere tra le parti di quei rapporti, con condanna della banca convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite, nonché al risarcimento dei danni per violazione del dovere di buona fede contrattuale. [OSCURATO:PERSONA] ed il Fozzi, inoltre, chiesero dichiararsi la loro liberazione, ex art. 1956 cod. civ., quali fideiussori trattandosi di obbligazionefutura.

1.1. Con sentenza n. 1358/2017, l’adito tribunale, anzitutto, considerò inammissibile la domanda di condanna in costanza di rapporto con riferimento al conto corrente n. 40090538, che risultava ancora in essere, sul rilievo che, allorquando il conto sia ancora aperto, il correntista può agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui l'addebito si basa, ma non può agire, invece, per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo.

Osservò, poi, che le domande di accertamento dei vizi del rapporto di conto corrente e di rideterminazione non erano adeguatamente documentate, atteso che, laddove (come nella specie) sia il correntista ad agire in giudizio, incombe sullo stesso l'onere di allegare e provarei fatti posti a fondamento della domanda, ossia dimostrare l’esistenza di specifiche poste passive del conto corrente, rispetto alle quali l'applicazione di interessi anatocistici e/o usurari avrebbe determinato esborsi maggiori rispetto a quelli dovuti: tale onere probatorio, tuttavia, non era stato assolto mediante la produzione in giudizio dei contratti e di tutti gli estratti conto relativi all’intera durata dei rapporti suddetti, difettando tutti quelli relativi al periodo antecedente il 31 gennaio 1999, né potendo ovviarsi a tale lacuna probatoria mediante l'accoglimento dell'istanza di cui all'art. 210 cod. proc. civ..

L’incompleta produzione di estratti conto nemmeno avrebbe reso possibile l’espletamento di una consulenza tecnica.

2. Il gravame promosso da [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] contro la descritta decisione fu respinto dalla Corte di appello di Cagliari con sentenza del 29 novembre/27 dicembre 2018, n. 1141, resa nel contraddittorio con la Banca predetta.

2.1. Per quanto qui di residuo interesse, ed in estrema sintesi, quella corte ritenne: i) corretta la declaratoria di inammissibilità della domanda di ripetizione azionata in relazione ad un contratto in essere; ii) strumentale la domanda di accertamento e rettifica del saldo rispetto a quella di indebito, con onere della prova a carico esclusivo della parte attrice/appellante; iii) necessaria, per la domanda di accertamento, la produzione del contratto e della serie integrale degli estratti conto; i v ) impossibile, per gli attori/appellanti, supplire alla mancanza degli estratti conto ultradecennali mediante l’istanza ex art. 119 T.U.B.; v ) inammissibile, in via suppletiva, il richiesto ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ.; vi ) impossibile addivenire ad un accertamento con criteri presuntivi o approssimativi, risultando gli estratti prodotti insufficienti perché incompleti.3.

Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso, affidato ad un motivo, la [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].

Ha resistito, con controricorso, la [OSCURATO:SOCIETA].. [OSCURATO:PERSONA] 1.Va rapidamente disattesa la pregiudiziale eccezione di inammissibilità del ricorso, ex art. 366, comma 1, n. 6, cod. proc. civ., sollevata dalla controricorrente.

1.1. Invero, il ricorso contiene l'esposizione sommaria dei fatti della causa, mediante gli essenziali riferimenti ai precedenti gradi di giudizio (cfr. pag. 2-13); indica la decisione impugnata, non essendo imposta dal menzionato articolo la trascrizione integrale della stessa; la decisione sul ricorso non suppone, infine, l'esame di documenti sucui esso sia fondato, per cui non hanno rilievo le prescrizioni dettate dagli artt. 366, comma 1, n. 6, e 369, comma 2, n. 4, c.p.c. (cfr., in termini, Cass. n. 12417 del 2017.

In senso sostanzialmente conforme, anche la successiva Cass. n. 20721 del 2018).

2. Fermo quanto precede, l’unico formulato motivo di ricorso, rubricato «Violazione ed errata applicazione di norme di diritto (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.), in relazione agli artt. 24 Cost., 1283, 1284, 1349 e 2697 del codice civile, 99, 163, 183,189, 190, 115, 116 del codice di procedura civile, e 117 T.U.B.», ascrive alla corte territoriale di avere del tutto omesso di pronunciarsi, come già il tribunale, in ordine alla illegittimità dell’applicazione, nei rapporti in questione: i) di interessi passivi capitalizzati trimestralmente, attesa la nullità della clausola anatocistica; ii) di interessi ultralegali; iii) di interessi usurari; iv) delle commissioni di massimo scoperto e delle ulteriori commissioni, valute e spese non validamente pattuite.

Si assume che « la circostanza secondo la quale la domanda giudiziale avesse ad oggetto l’intero rapporto non precludeva ai Giudici di rideterminare il dare-avere relativamente ad una parte di esso, in quanto tale domanda (seppur parziale) è insita nella domanda originaria», lamentandosi, pertanto, la mancata ammissione di una c.t.u. contabile almeno per il periodo ricostruibile in base agli estratti conto prodotti.

Si rappresenta, infine, che «il cd. principio di vicinanza della prova prevede che l’onere della prova debba essere ripartito tenendo conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro dei contendenti di provare circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione, per cui è ragionevole gravare dell’onere probatorio la parte a cuiè più vicino il fatto da provare (ossia, nei rapporti bancari, la banca)».

3. Tale doglianza si rivela fondata, posto che la conclusione cui è pervenuta la corte di merito - la quale ha sostanzialmente disatteso la domanda di accertamento delle nullità contrattuali e di rideterminazione dei saldi dei conti correnti in questione, entrambi pacificamente affidati, sul presupposto della loro strumentalità rispetto alla domanda di ripetizione, a sua volta non accoglibile in ragione dell’essere ancora apertouno di tali conti (quello n. 40090538) e, soprattutto, della mancata integrale produzione dei loro estratti conto (essendo avvenuto, invece, nel corso del giudizio di primo grado, il deposito, da parte della banca convenuta, per effetto dell’ordine ex art. 210 cod. proc. civ. impartitole dal tribunale, dei contratti di conto corrente, odi documentazione ad essi equipollente, e dei relativi affidamenti.

Cfr. pag. 7 del ricorso), - non merita condivisione alla stregua delle considerazioni e dei princìpi tutti di cui appresso.

3.1. Giova immediatamente rimarcare, in linea generale, che il correntista ha comunque un interesse di sicura consistenza a che si accerti, pure prima della chiusura del conto, la nullità o validità delle clausole anatocistiche, l'esistenza, o meno , di addebiti illegittimi operati in proprio danno e, da ultimo, l'entità del saldo (parziale) ricalcolato, depurato delle appostazioni che non potevano aver luogo.

Tale interesse -come, del resto, riconosciuto dalla stessa corte distrettuale richiamando i corrispondenti princìpi evincibili da Cass. n. 21646 del 2018 - rilev a, sul piano pratico, almeno in tre direzioni: quella della esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime; quella del ripristino, da parte del correntista, di una maggiore estensione dell'affidamento a lui concesso, siccome eroso da addebiti contra legem; quella della riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere a seguito della cessazione del rapporto (allorquando, cioè, dovranno regolarsi tra le parti le contrapposte partite di debito e credito).

Sotto questi tre profili, la domanda di accertamento di cui si dibatte prospetta, dunque, per il soggetto che la propone, un sicuro interesse, in quanto è volta al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile, che non può attingersi senza la pronuncia del giudice.

3.1.1. Come lucidamente osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte, il correntista, sin dal momento dell'annotazione in conto di una posta, avvedutosi dell'illegittimità dell'addebito in conto, ben può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso: e potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito bancario, proprio allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli (cfr. Cass., SU, n. 24418 del 2010, in motivazione; nel medesimo senso, sempre in motivazione, Cass. n. 798 del 2013).

Già solo per questo, dunque, la Corte di appello avrebbe dovuto comunque statuire sul merito delle proposte domande di accertamento di nullità delle clausole contrattuali richiamate dagli attori/appellanti, giacché l'asserita impossibilità di ricostruire i saldi dei conti de quibus non escludeva un interesse della correntista e dei suoi fideiussori rispetto alle pronunce invocate.

3.2. Fermo quanto precede, la sentenza impugnata, come sopra riassunta, e per quanto qui di residuo interesse, ha considerato (correttamente) la domanda di accertamento e rettifica dei saldi predetti strumentale rispetto a quella di indebito, con onere della prova a carico esclusivo della parte attrice/appellante.

Ha ritenuto, poi, necessaria, per la medesima domanda di accertamento, la produzione (oltre che dei contratti) della serie integrale degli estratti conto, sicché l’accertata loro incompletezza aveva determinato il rigetto anche di quella domanda, risultando «impossibile addivenire ad un accertamento con criteri presuntivi o approssimativi, risultando gli estratti prodotti insufficienti perché incompleti».

3.3. Orbene, osserva il Collegio che è vero che la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare il principio secondo cui, nel giudizio che vede contrapposti una banca ed il suo cliente quanto al pregresso loro rapporto di conto corrente bancario, la ripartizione fra le parti dell'onere della prova (art. 2697 cod. civ.) impone, quando la banca vanta un credito derivato dal saldo finale di segno negativo di tale rapporto, la rideterminazione di tale saldo finale mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto, sulla base degli estratti conto a partire dalla sua apertura, non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione, incompleta, in giudizio depositata dalla banca (cfr. Cass. n. 21466 del 2013 e Cass. n. 15148 del 2018, entrambe richiamate, in motivazione, nella più recente Cass. n. 35979 del 2022).

3.3.1. È altrettanto vero, tuttavia, che tale principio è, per l'appunto, affermato per il caso in cui è la banca a vantare un credito nei confronti del cliente pari al saldo, di segno per lui negativo, di pregresso rapporto di conto corrente bancario (il testé riassunto principio, peraltro, ha subito, in tempi recenti, una puntualizzazione da parte di Cass. n. 23852 del 2020 e di Cass.n. 22387 del 2021, secondo cui: nei rapporti bancari di conto corrente, ove alla domanda principale diretta al pagamento del saldo del rapporto, proposta dalla banca, si contrappongala domanda riconvenzionale del correntista di accertamento del saldo e di ripetizione dell'indebito, ciascuna delle parti è onerata della prova delle operazioni da cui si origina il saldo, con la conseguenza che la mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, il cui saldo sia a debito del correntista, non esclude una definizione del rapporto di dare e avere fondata sugli estratti conto prodotti da una certa data in poi e, ove manchi la prova delle movimentazioni del conto occorse nelperiodo iniziale del rapporto, il correntista non potrà aspirare al rigetto della domanda di pagamento della banca, ma, nel contempo, quest'ultima non potrà invocare, in proprio favore, l'addebito della posta iniziale del primo degli estratti conto prodotti).

3.3.2. Nell’ipotesi, invece, in cui (come nella specie) è il cliente ad agire nei confronti della banca in ripetizione di indebito oggettivo di quel danaro dato alla banca dall'inizio del rapporto di conto corrente bancario fino alla sua cessazione sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente relativa alla misura degli interessi ed al massimo scoperto, di applicazione di interessi in misura superiore a quella del tasso soglia dell'usura presunta (come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996), nonché di addebiti di danaro non previsti dal contratto, è il cliente che deve provare, innanzitutto mediante il deposito degli estratti di conto corrente, in applicazione dell'art. 2697 cod. civ., la fondatezza dei fatti e delle domande di accertamento costituenti il presupposto dell'accoglimento della domanda di ripetizione di indebito oggettivo; con la conseguenza che, in mancanza di taluni estratti di conto corrente, egli perde semplicemente la possibilità di dimostrare il fondamento della domanda di restituzione di danaro da lui dato alla banca (per effetto di addebiti da questa operati) nel solo periodo di tempo compreso fra l'inizio del rapporto e quello cui si riferiscono gli estratti di conto corrente depositati; ben potendo il giudice accertare, di regola mediante consulenza tecnico d'ufficio, se vi siano addebiti alla banca non dovuti, secondo la prospettazione dell'attore, in quanto risultanti dagli estratti di conto da questi depositati (cfr., in motivazione, Cass. n. 35979 del 2022).

3.3.3. Tale principio è stato già affermato nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui: i) «Nella prospettiva consegnata dall'art. 2697 c.c., la mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, il cui saldo sia a debito del correntista, non esclude una definizione del rapporto di dare e avere fondata sugli estratti conto prodotti da una certa data in poi.

Essendo sia la banca che il correntista onerati della prova dei propri assunti, la mancata produzione degli estratti conto assume una colorazione neutra sul piano della ricostruzione del rapporto di dare e avere e giustifica, come tale, un accertamento del saldo di conto corrente che non è influenzato dalle movimentazioni del periodo non documentato» (così, in motivazione, la già citata Cass. n. 22387 del 2021); ii) il principio affermato in riferimento alla domanda di condanna proposta dalla banca dalle sopra citate Cass. n. 21466 del 2013 e Cass. n. 15148 del 2018 «non può essere fatto valere in relazione alla diversa ipotesi in cui sia il correntista ad agire con azione di ripetizione d'indebito e sia pertanto gravato dell'onere di provare la pretesa creditoria fatta valere attraverso la produzione degli estratti conto relativi all'intero periodo del rapporto a cui riferisce la domanda d'indebito»; con la conseguenza che, qualora il primo estratto di conto corrente acquisito al processo evidenzi un saldo negativo, non può legittimamente affermarsi che «il calcolo dei rapporti di dare e avere tra correntista e banca decorrano dalla data della posta iniziale a debito annotata nel primo estratto conto disponibile, previo azzeramento di detto saldo negativo in quanto non provato, dovendo, invece, detto calcolo essere effettuato proprio partendo dal primo saldo a debito del cliente documentalmente riscontrato» (cfr., in motivazione, Cass. n. 30822 del 2018); iii) quando il correntista agisce per la ripetizione dell'indebito nei confronti della banca e questa resiste alla pretesa, «in linea di principio, l'incompletezza della serie degli estratti conto si ripercuote sul correntista, su cui grava l'onere della prova degli indebiti pagamenti, sicché, in assenza di diverse evidenze, il conteggio del dare e avere deve essere effettuato partendo dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenza» (cfr., in motivazione, Cass. n. 11543 del 2019).

3.3.4. Tali affermazioni costituiscono esplicitazione del principio, affatto consolidato nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione dalla banca dell'indebito è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida causa debendi: egli, quindi, ha l'onere di documentare l'andamento del rapporto con il deposito di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme di danaro non dovute (cfr.: Cass. n. 30822 del 2018; Cass. n. 24948 del 2017; Cass. n. 7501 del 2012; Cass. n. 3387 del 2001; Cass. n. 2334 del 1998; Cass. n. 7027 del 1997; Cass. n. 12897 del 1995).

3.3.5. Questa Suprema Corte, infine, è costante nell'affermare il principio - già sopra evidenziato - secondo cui, nel caso di azione di ripetizione di indebito oggettivo derivante da pregresso rapporto di conto corrente bancario proposta nei confronti di una banca dal suo ex cliente, il mancato adempimento da parte dell'attore all'onere di dare prova, mediante deposito degli estratti periodici di conto, tanto dei pagamenti che dell'assenza di valida causa debendiin riferimento ad un determinato periodo di durata del rapporto non comporta punto che, per il periodo successivo, in cui i pagamenti risultano invece documentati da tali estratti il primo dei quali evidenziante un saldo a debito del cliente in riferimento al periodo precedente di svolgimento del rapporto (non documentato), si debba partire da un saldo pari a zero (sul semplice rilievo dell'artificiosa amputazione, priva di base normativa, dell'andamento di rapporto nel tempo effettivamente svoltosi); dovendo, invece, il sollecitato accertamento del dare e dell'avere fra le parti del cessato rapporto essere effettuato dal giudice di merito partendo dal primo saldo a debito del cliente documentalmente riscontrato dall'attore ovvero dall'adempimento della banca a ordine di esibizione a lei impartito dal giudice di merito (cfr. Cass. n. 11543 del 2019; Cass. n. 30822 del 2018; Cass. n. 28945 del 2017; Cass. n. 500 del 2017; in senso sostanzialmente conforme, in riferimento ad azione esercitata da banca che assume di essere creditrice nei confronti di proprio cliente, cfr. Cass. n. 9365 del 2018).

3.3.6. Alla luce di quanto sin qui evidenziato, quindi, deve essere ribadito il principio di diritto già enunciato da Cass. n. 35979 del 2022, secondo cui, «Nei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisce in giudizio per la ripetizione dalla banca di danaro che afferma essere stato a costei indebitamente dato nel corso dell'intera durata del rapporto sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente relative alla misura degli interessi e al massimo scoperto, di applicazione di interessi in misura superiore a quella del tasso soglia dell'usura presunta, per come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, nonché di addebiti di danaro non previsti dal contratto, è onerato della prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una validacausa debendi mediante deposito degli estratti periodici di tale conto corrente riferiti all'intera durata del rapporto; con la conseguenza che, qualora egli depositi solo alcuni di tali estratti periodici di conto corrente, egli, da un lato, non adempie a detto onere per la parte di rapporto non documentata e, dall'altro, l'omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti del cessato rapporto a partire dal primo saldo (nella specie, a debito) dal cliente documentalmente riscontrato».3.4.

A conclusioni sostanzialmente analoghe, del resto, è pervenuta anche la successiva Cass. n. 37800 del 2022, la quale, dopo aver premesso che, «[…] laddove il correntista agisca giudizialmente in ripetizione di indebito, con la domanda di accertamento giudiziale del saldo e di ripetizione delle somme indebitamente riscosse dall’istituto di credito, è tale soggetto, attore in giudizio, a doversi far carico della produzione degli estratti conto, perché, con tale produzione, il correntista assolve all’onere di provare sia gli avvenuti pagamenti, sia la mancanza, rispetto ad essi, di una validacausa debendi», ha poi puntualizzato, affatto opportunamente, che «l’estratto conto, come è stato altresì precisato, non costituisce l’unico mezzo di prova attraverso cui ricostruire le movimentazioni del rapporto.

Esso consente di avere un appropriato riscontro dell’identità e della consistenza delle singole operazioni poste in atto e, tuttavia, in assenza di un indice normativo che autorizzi una diversa conclusione, non può escludersi che l’andamento del conto possa accertarsi avvalendosi di altri strumenti rappresentativi delle intercorse movimentazioni.

In tal senso, a fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, il giudice del merito potrebbe valorizzare, esemplificativamente, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o, a norma degli artt. 2709 e 2710 c.c., le risultanze delle scritture contabili (ma non l’estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto: Cass.10 maggio 2007, n. 10692 e Cass. 25 novembre 2010, n. 23974): e, per far fronte alla necessità di elaborazione di tali dati, quello stesso giudice può avvalersi di un consulente d’ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio (Cass. 1 giugno 2018, n. 14074, ove il richiamo a Cass. 15 marzo 2016, n. 5091; nel medesimo senso, Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187; v. altresì Cass.2 maggio 2019, n. 11543).

Rilevano, altresì, la condotta processuale della controparte ed ogni altro elemento idoneo a costituire argomento di prova, ai sensi dell’art. 116 c.p.c..

Ne deriva che l’incompletezza della serie degli estratti conto si ripercuote comunque sul cliente, gravato dall’onere della prova degli indebiti pagamenti: in quanto, a quel punto, si comincia volta a volta dal “saldo a debito”, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti; oppure, ove lo deduca la stessa banca, si potrà partire dal cd.

“saldo zero”.

In mancanza di elementi nei due sensi indicati, dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazione delle successive operazioni documentate, il predetto saldo iniziale degli estratti conto acquisiti al giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore».

3.5. Nessun rilievo assume, invece, nell’odierna vicenda, il criterio della cd. vicinanza della prova.

È, infatti, senz'altro vero che la ripartizione dell'onere della prova deve tenere conto, oltre che della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio, riconducibile all'art. 24 Cost. ed al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'agire in giudizio, della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova (cfr. Cass., SU, n. 13533 del 2001, in motivazione; più di recente, in massima, Cass. n. 6008 del 2012; Cass. n. 486 del 2016).

Peraltro, come puntualizzato, in motivazione, da Cass. n. 33009 del 2019 (richiamata, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 29632 del 2022), tale criterio, per il limite concettuale che è ad esso immanente, non può essere invocato ove ciascuna delle parti acquisisca, o possa agevolmente procurarsi, la disponibilità della prova (documentale) di cui si dibatta (il che accade, almeno di regola, nei rapporti di conto corrente bancario, mediante il periodico invio degli estratti conto al correntista e tenuto conto della possibilità di quest’ultimo di avvalersi dello strumento di cui all’art. 119, comma 4, T.U.B., che la giurisprudenza di legittimità ritiene utilizzabile anche per la richiesta degli estratti conto.

Cfr. Cass. n. 11733 del 1999; Cass. n. 12093 del 2001; Cass., n. 15669 del 2007; Cass. n. 24641 del 2021; Cass. n. 7874 del 2022.

Cass. n. 24181 del 2020, inoltre, ha precisato che dello strumento di cui all’art. 119, comma 4, T.U.B. possa avvalersi anche il fideiussore, atteso che il generico riferimento di detta disposizione al "cliente" «è idoneo a comprendere, ai fini della richiesta di documentazione, anche il fideiussore, il quale a sua volta può in senso lato definirsi un "cliente" della banca non diversamente dal correntista debitore principale.

Ciò, in considerazione del fatto che, in ragione dell'accessorietà del rapporto di fidejussione rispetto al contratto di conto corrente e dunque dell'assunzione del contratto di conto corrente dal fideiussore garantito nel profilo dell'oggetto della fideiussione, il diritto del cliente di richiedere in ogni tempo la documentazione degli estratti conto deve ritenersi esteso anche al fideiussore atteso che la fideiussione determina -come è rivelato dalle norme degli artt. 1944 e ss. c.c. -"rapporti fra il creditore ed il fideiussore", i quali certamente e se si vuole sulla base di una lettura lata dell'art. 1945 c.c. implicano che il fideiussore debba potersi "informare", proprio per esercitare i diritti riconosciuti da dette norme, sullo svolgimento del contratto di conto corrente e, dunque, necessariamente implicando il diritto all'esercizio del potere di cui all'art. 119 T.U.B.

Detti rapporti, al di là di quanto implica lo stesso profilo causale della fideiussione, giustificano ampiamente che il fideiussore sia "cliente" agli effetti di quella norma»).

3.6. Alla stregua dei princìpi tutti fin qui esposti, ne deriva, allora,che, nella specie, sebbene la ripartizione dell’onere probatorio come effettuata dalla corte di merito sia stata conforme alla descritta giurisprudenza di legittimità, così da non meritare censura, non altrettanto è a dirsi quanto alla sua conclusione circa la ritenuta necessità, per la domanda di accertamento e rideterminazione dei saldi, della produzione della serie integrale degli estratti conto, diversamente non potendosi addivenire, anche attraverso un accertamento con criteri presuntivi o minimali (tenuto conto che la documentazione prodotta riguarda solo una parte del rapporto, del quale nulla è stato prodotto peri primi anni) ad una tale rideterminazione.

In parte qua, invero, la decisione si rivela non coerente, oltre che con il ribadito principio enunciato al precedente § 3.3.6., con quanto opportunamente e complessivamente puntualizzato da Cass. n. 37800 del 2022, richiamata nel successivo § 3.4.

3.7. Resta solo da aggiungere che, da un lato, non può condividersi l’assunto della medesima corte per cui «A nulla rileva, […], che, nella specie, il rapporto sia ricostruibile da una data successiva all’inizio e, quindi, solo parzialmente, atteso che l’appellante non ha mai limitato la sua domanda alla ricostruzione dell’esatto dare avere per una frazione temporale […]», posto che la circostanza secondo la quale la domanda giudiziale avesse ad oggetto l’intero rapporto non precludeva al giudice di merito di rideterminare il dare- avere relativamente ad una parte di esso, in quanto tale domanda (seppur parziale) è insita nella domanda originaria; dall’altro, che nemmeno potrebbe logicamente opinarsi che l'accertamento giudiziale della dedotta mancanza di causa degli addebiti sui due conti correnti (per oneri finanziari derivati da clausole contrattuali nulle) avrebbe quale presupposto la fondatezza della domanda di ripetizione dell'indebito oggettivo, essendo vero, invece, il contrario, dal momento che il vantato diritto degli attori/appellanti a ripetere dalla banca il danaro a lei dato in esecuzione dei due rapporti di conto corrente è in tesi predicabile (secondo la loro prospettazione chiaramente desumibile dal contenuto della sentenza impugnata) quale conseguenza dell'accertamento giudiziale delle, asserite, illegittimità, di fonte contrattuale ovvero legale, degli addebiti dalla banca eseguiti sugli stessi conti.

4. In definitiva, quindi, il ricorso proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA]., da [OSCURATO:PERSONA] e da [OSCURATO:PERSONA] deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa Corte di appello di Cagliari, in diversa composizione, per il corrispondente nuovo esame e per la regolazione delle spese di questo giudizio di legittimità [OSCURATO:PERSONA] La Corte accoglie il ricorso proposto dalla Ghirlanda di F. Fozzi e E.

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sulricorso n . 9 881 /20 1 9 r.g. propost o da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., con sede in Cagliari, alla via Garibaldi n. 130 , in persona del l ’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],tutti rappresentati e difesi, giusta procura speciale allegata in calce al ric orso, da ll’ Avvocat o [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui studio elettivamente domicilianoin Cagliari, alla via Dante n. 99 . - r icorrent i - contro [OSCURATO:PERSONA].P.A., con sede in Milano, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 3, Tower A, in persona delprocuratore speciale Avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata in calce al controricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA],presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alLungotevere Arnaldo da Brescia n. 9/10 . - controricorrente - avverso la sentenza, n. 1141/2018, del la [OSCURATO:PERSONA] , pubblicatail giorno [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 13/02/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., debitrice principale, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], suoi fideiussori, citarono, innanzi al Tribunale di Cagliari, la [OSCURATO:SOCIETA]. esponendo che la prima, nel gennaio 1987, aveva acceso due distinti conti correnti presso quest’ultima, il c/c n. 5221328, con apertura di fido di € 50.000,00, già chiuso, ed il c/c n. 400905358, con affidamento di € 100.000,00, ancora in essere. Chiesero che, in riferimento a tali rapporti bancari, fosse accertata e dichiarata la nullità delle clausole relative: i)alla variazione unilaterale, da parte della banca, del tasso passivo degli interessi, mai approvata, con applicazione, quindi, di un tasso mai pattuito; ii) alla prevista capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori; iii) alla commissione di massimo scoperto;iv) alla illegittima antergazione e postergazione delle valute ad esclusivo vantaggio della banca; v) ad interessi superiori al tasso soglia nel corso di determinati periodi dei rapporti. Domandarono, inoltre, per effetto della invocata declaratoria della nullità delle clausole anzidette e dell’accertamento degli addebiti effettivamente dovuti, la integrale rideterminazione dell'esatto dare e avere tra le parti di quei rapporti, con condanna della banca convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite, nonché al risarcimento dei danni per violazione del dovere di buona fede contrattuale. [OSCURATO:PERSONA] ed il Fozzi, inoltre, chiesero dichiararsi la loro liberazione, ex art. 1956 cod. civ., quali fideiussori trattandosi di obbligazionefutura. 1.1. Con sentenza n. 1358/2017, l’adito tribunale, anzitutto, considerò inammissibile la domanda di condanna in costanza di rapporto con riferimento al conto corrente n. 40090538, che risultava ancora in essere, sul rilievo che, allorquando il conto sia ancora aperto, il correntista può agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui l'addebito si basa, ma non può agire, invece, per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo. Osservò, poi, che le domande di accertamento dei vizi del rapporto di conto corrente e di rideterminazione non erano adeguatamente documentate, atteso che, laddove (come nella specie) sia il correntista ad agire in giudizio, incombe sullo stesso l'onere di allegare e provarei fatti posti a fondamento della domanda, ossia dimostrare l’esistenza di specifiche poste passive del conto corrente, rispetto alle quali l'applicazione di interessi anatocistici e/o usurari avrebbe determinato esborsi maggiori rispetto a quelli dovuti: tale onere probatorio, tuttavia, non era stato assolto mediante la produzione in giudizio dei contratti e di tutti gli estratti conto relativi all’intera durata dei rapporti suddetti, difettando tutti quelli relativi al periodo antecedente il 31 gennaio 1999, né potendo ovviarsi a tale lacuna probatoria mediante l'accoglimento dell'istanza di cui all'art. 210 cod. proc. civ.. L’incompleta produzione di estratti conto nemmeno avrebbe reso possibile l’espletamento di una consulenza tecnica. 2. Il gravame promosso da [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] contro la descritta decisione fu respinto dalla Corte di appello di Cagliari con sentenza del 29 novembre/27 dicembre 2018, n. 1141, resa nel contraddittorio con la Banca predetta. 2.1. Per quanto qui di residuo interesse, ed in estrema sintesi, quella corte ritenne: i) corretta la declaratoria di inammissibilità della domanda di ripetizione azionata in relazione ad un contratto in essere; ii) strumentale la domanda di accertamento e rettifica del saldo rispetto a quella di indebito, con onere della prova a carico esclusivo della parte attrice/appellante; iii) necessaria, per la domanda di accertamento, la produzione del contratto e della serie integrale degli estratti conto; i v ) impossibile, per gli attori/appellanti, supplire alla mancanza degli estratti conto ultradecennali mediante l’istanza ex art. 119 T.U.B.; v ) inammissibile, in via suppletiva, il richiesto ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ.; vi ) impossibile addivenire ad un accertamento con criteri presuntivi o approssimativi, risultando gli estratti prodotti insufficienti perché incompleti.3. Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso, affidato ad un motivo, la [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Ha resistito, con controricorso, la [OSCURATO:SOCIETA].. [OSCURATO:PERSONA] 1.Va rapidamente disattesa la pregiudiziale eccezione di inammissibilità del ricorso, ex art. 366, comma 1, n. 6, cod. proc. civ., sollevata dalla controricorrente. 1.1. Invero, il ricorso contiene l'esposizione sommaria dei fatti della causa, mediante gli essenziali riferimenti ai precedenti gradi di giudizio (cfr. pag. 2-13); indica la decisione impugnata, non essendo imposta dal menzionato articolo la trascrizione integrale della stessa; la decisione sul ricorso non suppone, infine, l'esame di documenti sucui esso sia fondato, per cui non hanno rilievo le prescrizioni dettate dagli artt. 366, comma 1, n. 6, e 369, comma 2, n. 4, c.p.c. (cfr., in termini, Cass. n. 12417 del 2017. In senso sostanzialmente conforme, anche la successiva Cass. n. 20721 del 2018). 2. Fermo quanto precede, l’unico formulato motivo di ricorso, rubricato «Violazione ed errata applicazione di norme di diritto (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.), in relazione agli artt. 24 Cost., 1283, 1284, 1349 e 2697 del codice civile, 99, 163, 183,189, 190, 115, 116 del codice di procedura civile, e 117 T.U.B.», ascrive alla corte territoriale di avere del tutto omesso di pronunciarsi, come già il tribunale, in ordine alla illegittimità dell’applicazione, nei rapporti in questione: i) di interessi passivi capitalizzati trimestralmente, attesa la nullità della clausola anatocistica; ii) di interessi ultralegali; iii) di interessi usurari; iv) delle commissioni di massimo scoperto e delle ulteriori commissioni, valute e spese non validamente pattuite. Si assume che « la circostanza secondo la quale la domanda giudiziale avesse ad oggetto l’intero rapporto non precludeva ai Giudici di rideterminare il dare-avere relativamente ad una parte di esso, in quanto tale domanda (seppur parziale) è insita nella domanda originaria», lamentandosi, pertanto, la mancata ammissione di una c.t.u. contabile almeno per il periodo ricostruibile in base agli estratti conto prodotti. Si rappresenta, infine, che «il cd. principio di vicinanza della prova prevede che l’onere della prova debba essere ripartito tenendo conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro dei contendenti di provare circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione, per cui è ragionevole gravare dell’onere probatorio la parte a cuiè più vicino il fatto da provare (ossia, nei rapporti bancari, la banca)». 3. Tale doglianza si rivela fondata, posto che la conclusione cui è pervenuta la corte di merito - la quale ha sostanzialmente disatteso la domanda di accertamento delle nullità contrattuali e di rideterminazione dei saldi dei conti correnti in questione, entrambi pacificamente affidati, sul presupposto della loro strumentalità rispetto alla domanda di ripetizione, a sua volta non accoglibile in ragione dell’essere ancora apertouno di tali conti (quello n. 40090538) e, soprattutto, della mancata integrale produzione dei loro estratti conto (essendo avvenuto, invece, nel corso del giudizio di primo grado, il deposito, da parte della banca convenuta, per effetto dell’ordine ex art. 210 cod. proc. civ. impartitole dal tribunale, dei contratti di conto corrente, odi documentazione ad essi equipollente, e dei relativi affidamenti. Cfr. pag. 7 del ricorso), - non merita condivisione alla stregua delle considerazioni e dei princìpi tutti di cui appresso. 3.1. Giova immediatamente rimarcare, in linea generale, che il correntista ha comunque un interesse di sicura consistenza a che si accerti, pure prima della chiusura del conto, la nullità o validità delle clausole anatocistiche, l'esistenza, o meno , di addebiti illegittimi operati in proprio danno e, da ultimo, l'entità del saldo (parziale) ricalcolato, depurato delle appostazioni che non potevano aver luogo. Tale interesse -come, del resto, riconosciuto dalla stessa corte distrettuale richiamando i corrispondenti princìpi evincibili da Cass. n. 21646 del 2018 - rilev a, sul piano pratico, almeno in tre direzioni: quella della esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime; quella del ripristino, da parte del correntista, di una maggiore estensione dell'affidamento a lui concesso, siccome eroso da addebiti contra legem; quella della riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere a seguito della cessazione del rapporto (allorquando, cioè, dovranno regolarsi tra le parti le contrapposte partite di debito e credito). Sotto questi tre profili, la domanda di accertamento di cui si dibatte prospetta, dunque, per il soggetto che la propone, un sicuro interesse, in quanto è volta al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile, che non può attingersi senza la pronuncia del giudice. 3.1.1. Come lucidamente osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte, il correntista, sin dal momento dell'annotazione in conto di una posta, avvedutosi dell'illegittimità dell'addebito in conto, ben può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso: e potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito bancario, proprio allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli (cfr. Cass., SU, n. 24418 del 2010, in motivazione; nel medesimo senso, sempre in motivazione, Cass. n. 798 del 2013). Già solo per questo, dunque, la Corte di appello avrebbe dovuto comunque statuire sul merito delle proposte domande di accertamento di nullità delle clausole contrattuali richiamate dagli attori/appellanti, giacché l'asserita impossibilità di ricostruire i saldi dei conti de quibus non escludeva un interesse della correntista e dei suoi fideiussori rispetto alle pronunce invocate. 3.2. Fermo quanto precede, la sentenza impugnata, come sopra riassunta, e per quanto qui di residuo interesse, ha considerato (correttamente) la domanda di accertamento e rettifica dei saldi predetti strumentale rispetto a quella di indebito, con onere della prova a carico esclusivo della parte attrice/appellante. Ha ritenuto, poi, necessaria, per la medesima domanda di accertamento, la produzione (oltre che dei contratti) della serie integrale degli estratti conto, sicché l’accertata loro incompletezza aveva determinato il rigetto anche di quella domanda, risultando «impossibile addivenire ad un accertamento con criteri presuntivi o approssimativi, risultando gli estratti prodotti insufficienti perché incompleti». 3.3. Orbene, osserva il Collegio che è vero che la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare il principio secondo cui, nel giudizio che vede contrapposti una banca ed il suo cliente quanto al pregresso loro rapporto di conto corrente bancario, la ripartizione fra le parti dell'onere della prova (art. 2697 cod. civ.) impone, quando la banca vanta un credito derivato dal saldo finale di segno negativo di tale rapporto, la rideterminazione di tale saldo finale mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto, sulla base degli estratti conto a partire dalla sua apertura, non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione, incompleta, in giudizio depositata dalla banca (cfr. Cass. n. 21466 del 2013 e Cass. n. 15148 del 2018, entrambe richiamate, in motivazione, nella più recente Cass. n. 35979 del 2022). 3.3.1. È altrettanto vero, tuttavia, che tale principio è, per l'appunto, affermato per il caso in cui è la banca a vantare un credito nei confronti del cliente pari al saldo, di segno per lui negativo, di pregresso rapporto di conto corrente bancario (il testé riassunto principio, peraltro, ha subito, in tempi recenti, una puntualizzazione da parte di Cass. n. 23852 del 2020 e di Cass.n. 22387 del 2021, secondo cui: nei rapporti bancari di conto corrente, ove alla domanda principale diretta al pagamento del saldo del rapporto, proposta dalla banca, si contrappongala domanda riconvenzionale del correntista di accertamento del saldo e di ripetizione dell'indebito, ciascuna delle parti è onerata della prova delle operazioni da cui si origina il saldo, con la conseguenza che la mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, il cui saldo sia a debito del correntista, non esclude una definizione del rapporto di dare e avere fondata sugli estratti conto prodotti da una certa data in poi e, ove manchi la prova delle movimentazioni del conto occorse nelperiodo iniziale del rapporto, il correntista non potrà aspirare al rigetto della domanda di pagamento della banca, ma, nel contempo, quest'ultima non potrà invocare, in proprio favore, l'addebito della posta iniziale del primo degli estratti conto prodotti). 3.3.2. Nell’ipotesi, invece, in cui (come nella specie) è il cliente ad agire nei confronti della banca in ripetizione di indebito oggettivo di quel danaro dato alla banca dall'inizio del rapporto di conto corrente bancario fino alla sua cessazione sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente relativa alla misura degli interessi ed al massimo scoperto, di applicazione di interessi in misura superiore a quella del tasso soglia dell'usura presunta (come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996), nonché di addebiti di danaro non previsti dal contratto, è il cliente che deve provare, innanzitutto mediante il deposito degli estratti di conto corrente, in applicazione dell'art. 2697 cod. civ., la fondatezza dei fatti e delle domande di accertamento costituenti il presupposto dell'accoglimento della domanda di ripetizione di indebito oggettivo; con la conseguenza che, in mancanza di taluni estratti di conto corrente, egli perde semplicemente la possibilità di dimostrare il fondamento della domanda di restituzione di danaro da lui dato alla banca (per effetto di addebiti da questa operati) nel solo periodo di tempo compreso fra l'inizio del rapporto e quello cui si riferiscono gli estratti di conto corrente depositati; ben potendo il giudice accertare, di regola mediante consulenza tecnico d'ufficio, se vi siano addebiti alla banca non dovuti, secondo la prospettazione dell'attore, in quanto risultanti dagli estratti di conto da questi depositati (cfr., in motivazione, Cass. n. 35979 del 2022). 3.3.3. Tale principio è stato già affermato nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui: i) «Nella prospettiva consegnata dall'art. 2697 c.c., la mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, il cui saldo sia a debito del correntista, non esclude una definizione del rapporto di dare e avere fondata sugli estratti conto prodotti da una certa data in poi. Essendo sia la banca che il correntista onerati della prova dei propri assunti, la mancata produzione degli estratti conto assume una colorazione neutra sul piano della ricostruzione del rapporto di dare e avere e giustifica, come tale, un accertamento del saldo di conto corrente che non è influenzato dalle movimentazioni del periodo non documentato» (così, in motivazione, la già citata Cass. n. 22387 del 2021); ii) il principio affermato in riferimento alla domanda di condanna proposta dalla banca dalle sopra citate Cass. n. 21466 del 2013 e Cass. n. 15148 del 2018 «non può essere fatto valere in relazione alla diversa ipotesi in cui sia il correntista ad agire con azione di ripetizione d'indebito e sia pertanto gravato dell'onere di provare la pretesa creditoria fatta valere attraverso la produzione degli estratti conto relativi all'intero periodo del rapporto a cui riferisce la domanda d'indebito»; con la conseguenza che, qualora il primo estratto di conto corrente acquisito al processo evidenzi un saldo negativo, non può legittimamente affermarsi che «il calcolo dei rapporti di dare e avere tra correntista e banca decorrano dalla data della posta iniziale a debito annotata nel primo estratto conto disponibile, previo azzeramento di detto saldo negativo in quanto non provato, dovendo, invece, detto calcolo essere effettuato proprio partendo dal primo saldo a debito del cliente documentalmente riscontrato» (cfr., in motivazione, Cass. n. 30822 del 2018); iii) quando il correntista agisce per la ripetizione dell'indebito nei confronti della banca e questa resiste alla pretesa, «in linea di principio, l'incompletezza della serie degli estratti conto si ripercuote sul correntista, su cui grava l'onere della prova degli indebiti pagamenti, sicché, in assenza di diverse evidenze, il conteggio del dare e avere deve essere effettuato partendo dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenza» (cfr., in motivazione, Cass. n. 11543 del 2019). 3.3.4. Tali affermazioni costituiscono esplicitazione del principio, affatto consolidato nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione dalla banca dell'indebito è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida causa debendi: egli, quindi, ha l'onere di documentare l'andamento del rapporto con il deposito di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme di danaro non dovute (cfr.: Cass. n. 30822 del 2018; Cass. n. 24948 del 2017; Cass. n. 7501 del 2012; Cass. n. 3387 del 2001; Cass. n. 2334 del 1998; Cass. n. 7027 del 1997; Cass. n. 12897 del 1995). 3.3.5. Questa Suprema Corte, infine, è costante nell'affermare il principio - già sopra evidenziato - secondo cui, nel caso di azione di ripetizione di indebito oggettivo derivante da pregresso rapporto di conto corrente bancario proposta nei confronti di una banca dal suo ex cliente, il mancato adempimento da parte dell'attore all'onere di dare prova, mediante deposito degli estratti periodici di conto, tanto dei pagamenti che dell'assenza di valida causa debendiin riferimento ad un determinato periodo di durata del rapporto non comporta punto che, per il periodo successivo, in cui i pagamenti risultano invece documentati da tali estratti il primo dei quali evidenziante un saldo a debito del cliente in riferimento al periodo precedente di svolgimento del rapporto (non documentato), si debba partire da un saldo pari a zero (sul semplice rilievo dell'artificiosa amputazione, priva di base normativa, dell'andamento di rapporto nel tempo effettivamente svoltosi); dovendo, invece, il sollecitato accertamento del dare e dell'avere fra le parti del cessato rapporto essere effettuato dal giudice di merito partendo dal primo saldo a debito del cliente documentalmente riscontrato dall'attore ovvero dall'adempimento della banca a ordine di esibizione a lei impartito dal giudice di merito (cfr. Cass. n. 11543 del 2019; Cass. n. 30822 del 2018; Cass. n. 28945 del 2017; Cass. n. 500 del 2017; in senso sostanzialmente conforme, in riferimento ad azione esercitata da banca che assume di essere creditrice nei confronti di proprio cliente, cfr. Cass. n. 9365 del 2018). 3.3.6. Alla luce di quanto sin qui evidenziato, quindi, deve essere ribadito il principio di diritto già enunciato da Cass. n. 35979 del 2022, secondo cui, «Nei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisce in giudizio per la ripetizione dalla banca di danaro che afferma essere stato a costei indebitamente dato nel corso dell'intera durata del rapporto sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente relative alla misura degli interessi e al massimo scoperto, di applicazione di interessi in misura superiore a quella del tasso soglia dell'usura presunta, per come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, nonché di addebiti di danaro non previsti dal contratto, è onerato della prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una validacausa debendi mediante deposito degli estratti periodici di tale conto corrente riferiti all'intera durata del rapporto; con la conseguenza che, qualora egli depositi solo alcuni di tali estratti periodici di conto corrente, egli, da un lato, non adempie a detto onere per la parte di rapporto non documentata e, dall'altro, l'omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti del cessato rapporto a partire dal primo saldo (nella specie, a debito) dal cliente documentalmente riscontrato».3.4. A conclusioni sostanzialmente analoghe, del resto, è pervenuta anche la successiva Cass. n. 37800 del 2022, la quale, dopo aver premesso che, «[…] laddove il correntista agisca giudizialmente in ripetizione di indebito, con la domanda di accertamento giudiziale del saldo e di ripetizione delle somme indebitamente riscosse dall’istituto di credito, è tale soggetto, attore in giudizio, a doversi far carico della produzione degli estratti conto, perché, con tale produzione, il correntista assolve all’onere di provare sia gli avvenuti pagamenti, sia la mancanza, rispetto ad essi, di una validacausa debendi», ha poi puntualizzato, affatto opportunamente, che «l’estratto conto, come è stato altresì precisato, non costituisce l’unico mezzo di prova attraverso cui ricostruire le movimentazioni del rapporto. Esso consente di avere un appropriato riscontro dell’identità e della consistenza delle singole operazioni poste in atto e, tuttavia, in assenza di un indice normativo che autorizzi una diversa conclusione, non può escludersi che l’andamento del conto possa accertarsi avvalendosi di altri strumenti rappresentativi delle intercorse movimentazioni. In tal senso, a fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, il giudice del merito potrebbe valorizzare, esemplificativamente, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o, a norma degli artt. 2709 e 2710 c.c., le risultanze delle scritture contabili (ma non l’estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto: Cass.10 maggio 2007, n. 10692 e Cass. 25 novembre 2010, n. 23974): e, per far fronte alla necessità di elaborazione di tali dati, quello stesso giudice può avvalersi di un consulente d’ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio (Cass. 1 giugno 2018, n. 14074, ove il richiamo a Cass. 15 marzo 2016, n. 5091; nel medesimo senso, Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187; v. altresì Cass.2 maggio 2019, n. 11543). Rilevano, altresì, la condotta processuale della controparte ed ogni altro elemento idoneo a costituire argomento di prova, ai sensi dell’art. 116 c.p.c.. Ne deriva che l’incompletezza della serie degli estratti conto si ripercuote comunque sul cliente, gravato dall’onere della prova degli indebiti pagamenti: in quanto, a quel punto, si comincia volta a volta dal “saldo a debito”, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti; oppure, ove lo deduca la stessa banca, si potrà partire dal cd. “saldo zero”. In mancanza di elementi nei due sensi indicati, dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazione delle successive operazioni documentate, il predetto saldo iniziale degli estratti conto acquisiti al giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore». 3.5. Nessun rilievo assume, invece, nell’odierna vicenda, il criterio della cd. vicinanza della prova. È, infatti, senz'altro vero che la ripartizione dell'onere della prova deve tenere conto, oltre che della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio, riconducibile all'art. 24 Cost. ed al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'agire in giudizio, della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova (cfr. Cass., SU, n. 13533 del 2001, in motivazione; più di recente, in massima, Cass. n. 6008 del 2012; Cass. n. 486 del 2016). Peraltro, come puntualizzato, in motivazione, da Cass. n. 33009 del 2019 (richiamata, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 29632 del 2022), tale criterio, per il limite concettuale che è ad esso immanente, non può essere invocato ove ciascuna delle parti acquisisca, o possa agevolmente procurarsi, la disponibilità della prova (documentale) di cui si dibatta (il che accade, almeno di regola, nei rapporti di conto corrente bancario, mediante il periodico invio degli estratti conto al correntista e tenuto conto della possibilità di quest’ultimo di avvalersi dello strumento di cui all’art. 119, comma 4, T.U.B., che la giurisprudenza di legittimità ritiene utilizzabile anche per la richiesta degli estratti conto. Cfr. Cass. n. 11733 del 1999; Cass. n. 12093 del 2001; Cass., n. 15669 del 2007; Cass. n. 24641 del 2021; Cass. n. 7874 del 2022. Cass. n. 24181 del 2020, inoltre, ha precisato che dello strumento di cui all’art. 119, comma 4, T.U.B. possa avvalersi anche il fideiussore, atteso che il generico riferimento di detta disposizione al "cliente" «è idoneo a comprendere, ai fini della richiesta di documentazione, anche il fideiussore, il quale a sua volta può in senso lato definirsi un "cliente" della banca non diversamente dal correntista debitore principale. Ciò, in considerazione del fatto che, in ragione dell'accessorietà del rapporto di fidejussione rispetto al contratto di conto corrente e dunque dell'assunzione del contratto di conto corrente dal fideiussore garantito nel profilo dell'oggetto della fideiussione, il diritto del cliente di richiedere in ogni tempo la documentazione degli estratti conto deve ritenersi esteso anche al fideiussore atteso che la fideiussione determina -come è rivelato dalle norme degli artt. 1944 e ss. c.c. -"rapporti fra il creditore ed il fideiussore", i quali certamente e se si vuole sulla base di una lettura lata dell'art. 1945 c.c. implicano che il fideiussore debba potersi "informare", proprio per esercitare i diritti riconosciuti da dette norme, sullo svolgimento del contratto di conto corrente e, dunque, necessariamente implicando il diritto all'esercizio del potere di cui all'art. 119 T.U.B. Detti rapporti, al di là di quanto implica lo stesso profilo causale della fideiussione, giustificano ampiamente che il fideiussore sia "cliente" agli effetti di quella norma»). 3.6. Alla stregua dei princìpi tutti fin qui esposti, ne deriva, allora,che, nella specie, sebbene la ripartizione dell’onere probatorio come effettuata dalla corte di merito sia stata conforme alla descritta giurisprudenza di legittimità, così da non meritare censura, non altrettanto è a dirsi quanto alla sua conclusione circa la ritenuta necessità, per la domanda di accertamento e rideterminazione dei saldi, della produzione della serie integrale degli estratti conto, diversamente non potendosi addivenire, anche attraverso un accertamento con criteri presuntivi o minimali (tenuto conto che la documentazione prodotta riguarda solo una parte del rapporto, del quale nulla è stato prodotto peri primi anni) ad una tale rideterminazione. In parte qua, invero, la decisione si rivela non coerente, oltre che con il ribadito principio enunciato al precedente § 3.3.6., con quanto opportunamente e complessivamente puntualizzato da Cass. n. 37800 del 2022, richiamata nel successivo § 3.4. 3.7. Resta solo da aggiungere che, da un lato, non può condividersi l’assunto della medesima corte per cui «A nulla rileva, […], che, nella specie, il rapporto sia ricostruibile da una data successiva all’inizio e, quindi, solo parzialmente, atteso che l’appellante non ha mai limitato la sua domanda alla ricostruzione dell’esatto dare avere per una frazione temporale […]», posto che la circostanza secondo la quale la domanda giudiziale avesse ad oggetto l’intero rapporto non precludeva al giudice di merito di rideterminare il dare- avere relativamente ad una parte di esso, in quanto tale domanda (seppur parziale) è insita nella domanda originaria; dall’altro, che nemmeno potrebbe logicamente opinarsi che l'accertamento giudiziale della dedotta mancanza di causa degli addebiti sui due conti correnti (per oneri finanziari derivati da clausole contrattuali nulle) avrebbe quale presupposto la fondatezza della domanda di ripetizione dell'indebito oggettivo, essendo vero, invece, il contrario, dal momento che il vantato diritto degli attori/appellanti a ripetere dalla banca il danaro a lei dato in esecuzione dei due rapporti di conto corrente è in tesi predicabile (secondo la loro prospettazione chiaramente desumibile dal contenuto della sentenza impugnata) quale conseguenza dell'accertamento giudiziale delle, asserite, illegittimità, di fonte contrattuale ovvero legale, degli addebiti dalla banca eseguiti sugli stessi conti. 4. In definitiva, quindi, il ricorso proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA]., da [OSCURATO:PERSONA] e da [OSCURATO:PERSONA] deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa Corte di appello di Cagliari, in diversa composizione, per il corrispondente nuovo esame e per la regolazione delle spese di questo giudizio di legittimità [OSCURATO:PERSONA] La Corte accoglie il ricorso proposto dalla Ghirlanda di F. Fozzi e E.
Sentenza Cassazione n. 07697/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris