Cassazione n. 21190/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 22659-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA] 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] pubblico impiego R.G.N. 22659/2018 Cron. Rep. Ud. 21/06/2023 CC 2023 contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 3/2018 della CORTE D'APPELLO di PERUGIA, depositata il 31/01/2018 R.G.N. 183/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. la Corte d'appello di Perugia, adita dall’[OSCURATO:PERSONA] n. 1, ha confermato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva parzialmente accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico di primo livello presso l’[OSCURATO:PERSONA] n. 1, con conseguente riconoscimento delle differenze retributive per le mansioni superiori di dirigente di struttura complessa, svolte dal maggio 1999 al febbraio 2010, e adozione delle statuizioni consequenziali di condanna dell’Azienda al pagamento, seppure nei limiti della prescrizione quinquennale, della somma di €. 91.295,25; 2. la Corte territoriale, premesso che Lipparoni aveva ricoperto con incarico provvisorio, poi reiteratamente prorogato fino al suo collocamento in quiescenza avvenuto il 1° febbraio 2010, unposto di responsabile della struttura di coordinamento “[OSCURATO:PERSONA] P.O.U.” (acronimo di presidio ospedaliero unificato), resosi vacante per effetto del pensionamento del precedente titolare collocato in quiescenza, riteneva che ciò imponesse di commisurare il trattamento economico accessorio alle funzioni in concreto attribuite, alla connessa responsabilità e ai risultati conseguiti, sicché nella specie il trattamento medesimo non poteva che essere quello previsto dal C.C.N.L. per i dirigenti di strutture complesse, qual era il Presidio ospedaliero unificato (POU), perché tale qualificato dal c.c.n.l. dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] (articolo27); 3. il giudice d'appello ha evidenziato che non si applicava l’art. 15 ter d.lgs. n. 502/1992, laddove prevede la sostituzione del dirigente impedito, posto che il dr. Migni, precedente responsabile del POU, non era né assente né impedito: il suo rapporto era cessato per pensionamento donde la vacanza del posto; ha aggiunto che la nomina del Lipparoni aveva natura fiduciaria, perché conferita a sensi dell’art. 19 della legge reg. Umbria 20.1.1998, n. 3, sicché non occorreva una procedura selettiva ex art. 15, comma 7, d.lgs. n. 502/1992, di qui la determinazione degli emolumenti spettanti sulla base dei conteggi in atti, come operata dal giudice di primo grado;e rispetto a tali conteggi del tutto generica si appalesava la contestazione dell’Azienda;4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l'Azienda USL Umbria n. 1 sulla base di due motivi, ai quali [OSCURATO:PERSONA] ha replicato con tempestivo controricorso; entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA]: 1. va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di esposizione dei fatti di causa (requisito imposto dall'articolo 366, primo comma, n. 3), cod. proc. civ.); come evidenziato dalle Sezioni Unite di questa Corte, la “esposizione sommaria dei fatti di causa” non richiede né la pedissequa riproduzione dell'intero, letterale contenuto degli atti processuali né che “si dia meticoloso conto di tutti i momenti nei quali la vicenda processuale s'è articolata” (così in motivazione Cass. S.U. 11.4.2012 n. 5698), essendo sufficiente, com’è avvenuto nella specie, una sintesi della vicenda funzionale alla piena comprensione e valutazione delle censure mosse alla sentenza impugnata; 2. del pari sono da respingere le eccezioni di inammissibilità per violazione del principio di autosufficienza e/o di specificità del ricorso; le censure enunciano le violazioni denunciate con argomentazioni pienamente comprensibili e con un puntuale richiamo alle vicende processuali, consentendo a questa Corte la decisione sulle questioni sollevate sulla base di quanto esposto nell’atto di impugnazione, non occorrendo una più analitica specificazione del contenuto dei documenti, delle censure sollevate nei precedenti gradi di causa e delle decisioni di merito; 3. passando al merito, con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione all’art. 4 comma 9, 15 comma 7 bis e 15-ter del d.lgs.502/1992, nonché agli artt. 19 comma 4 e 31 comma 2 della legge reg. Umbria n. 3/1998, agli artt. 32, 97 e 117 comma 3 Cost.; si lamenta che la domanda non era inerente allo svolgimento di mansioni riconducibili a qualifica superiore e che l’incarico di dirigente di struttura complessa dev’essere conferito con apposita procedura selettiva; l’Azienda non aveva mai espletato tale procedura né era intervenuta l’autorizzazione ex art. 31 comma 2 legge reg. Umbria n. 3 del 1998 ‒ preventiva rispetto alla procedura selettiva ‒ della Giunta regionale, sicché non poteva il giudice d’appello ritenere che l’incarico temporaneo conferito potesse intendersi come attribuzione di funzioni di dirigente di struttura complessa e conseguentemente riconoscere, relativamente ad esso, la prevista remunerazione; 4. con il secondo motivo, proposto in linea gradata, si deduce violazione degli artt. 115 e 416 comma 3 cod. proc. civ., degli artt.26 e 39 del c.c.n.l. 8.6.2000 dell’Area relativa alla dirigenza medica e veterinaria per avere la Corte di merito dichiarato inammissibile l’eccezione sulla erroneità dei conteggi in ordine all’indennità di posizione depositati ex adverso; 5. il primo motivo è fondato, con assorbimento della restante doglianza; la censura è meritevole di accoglimento per ragioni non del tutto coincidenti con quelle esposte dalla ricorrent e , ma comunque operanti in virtù del principio secondo cui in virtù della funzione del giudizio di legittimità di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, nonché in ragione di quanto prevede la norma di cui al secondo comma dell'art. 384 cod. proc. civ., deve ritenersi che, nell'esercizio del potere di qualificazione in diritto dei fatti, la Corte di cassazione può ritenere fondata la questione, sollevata dal ricorso, per una ragione giuridica diversa da quella specificamente indicata dalla parte e individuata d'ufficio, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertati nelle fasi di merito ed esposti nel ricorso per cassazione e nella stessa sentenza impugnata, senza cioè che sia necessario l'esperimento di ulteriori indagini di fatto, fermo restando, peraltro, che l'esercizio del potere di qualificazione non deve inoltre confliggere con il principio del monopolio della parte nell'esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto, con la conseguenza che resta escluso che la Corte possa rilevare l'efficacia giuridica di un fatto se ciò comporta la modifica della domanda per come definita nelle fasi di merito o l'integrazione di una eccezione in senso stretto (Cass. 3 dicembre 2020, n. 27704; Cass., 14 febbraio 2014, n. 3437; Cass., 17 maggio 2011, n. 10841; Cass., 22 marzo 2007, n. 6935); 6. nel caso in esame, si discute di un incarico provvisorio conferito, dopo il pensionamento del dr. Migni e nelle more dell’espletamento delle procedure di cui al d.P.R. 484/1997, con decorrenza dal maggio 1999, e successivamente temporaneamente rinnovato con reiterate decisioni amministrative del direttore generale; orbene, l’art. 18 si applica in ogni ipotesi di vacanza della dirigenza di struttura complessa; diversamente, si determinerebbe una disparità di trattamento; in questo senso va interpretato il comma quarto di detto art. 18 comma 4 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000 secondo cui «Nel caso che l’assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai d.P.R. 483 e 484/1997 ovvero dell’art.17 bis del d.lgs. 502/1992. In tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici»; a riguardo, il Collegio intende dare,infatti, continuità all’indirizzo espresso da questa Corte nelle decisioni nn. 27109/2022, 3483/2019, 30912/2018, 28243/2018, 27121/2017, 584/2016, 15577/2015, nelle quali, superando l’orientamento palesato, con pronuncia rimasta isolata, da Cass. n. 13809/2015, è stato affermato che “la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell’art. 18 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell’8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost.”; nelle plurime decisioni innanzi richiamate è stato osservato che l’esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale ed è stato, in particolare, precisato che: -l’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 cod. civ., sancita dall’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, era già stata affermata dall’art. 19 del d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall’art. 13 del d.lgs. n. 80/1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato; - per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II; - quanto alla dirigenza sanitaria, inserita “in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello” (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall’art. 2103 cod. civ. è ribadita dall’art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 7, del c.c.n.l. 8.6.2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui “nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto [ ... ] che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, del cod. civ.”; l’art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa”; - la materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all’art. 18, comma 6, del c.c.n.l. 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell’art. 15 ter,comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che “le sostituzioni ....non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria”; - è stata così prevista una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta; - inoltre, al comma 4, di detta disposizione contrattuale è stato precisato che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato (id est, come sopra evidenziato, in ogni ipotesi di vacanza della dirigenza di struttura complessa, e, dunque, anche quando l’assegnazione provvisoria riguardi un posto di nuova istituzione nel quale non vi è un titolare assente o cessato), la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; come è stato osservato nelle decisioni richiamate, è significativo il fatto che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori; deve, quindi, ribadirsi che il termine di cui al comma 4 svolge senz’altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall’incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata; 7. sicché il primo motivo di ricorso deve essere accolto, con assorbimento del secondo; al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennitàcd. sostitutiva, senza che rilevi in contrario il fatto che l’indennità di sostituzione fosse, o meno, stata oggetto di domanda: questa Corte (Cass. nr. 23195/2021) ha già chiarito che a fronte di una domanda di pagamento di tutti i compensi spettanti in relazione allo svolgimento di determinate mansioni, l’attribuzione dell'indennità sostitutiva costituirebbe solo una diversa specificazione del titolo in base al quale le somme richieste sono, almeno in parte, accordate. 8. in conclusione, il ricorso deve essere accolto nei termini esposti e la sentenza cassata deve essere rinviata alla Corte di appello di Perugia che, in diversa composizione, accerterà se e quali somme sono dovute a [OSCURATO:PERSONA] per il periodo in cui gli è stata affidata in via provvisoria la responsabilità di dirigente medico del P.O.U.; alla stessa Corte territoriale è demandata altresì la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il primo motivo, dichiara assorbito