Cassazione n. 39541/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso 12692-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO D'ITALIA 19, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente- avverso la sentenza n. 6442/9/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata l' [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 06/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], socio al 55% e al 50% delle società [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] e GE.CA .[OSCURATO:SOCIETA], proponeva ricorso davanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Trapani avverso l'avviso con il quale l'Agenzia delle Entrate, sulla base del maggior reddito accertato nei confronti delle società e della ristretta base sociale di dette società (con conseguente presunzione di distribuzione di utili extrabilancio ai soci), accertava il maggior reddito del socio con conseguente ripresa fiscale per Irpef ed addizionali con riferimento all'anno di imposta 2007. 2. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso ritenendo che l'Ufficio fosse incorso nel vizio della doppia presunzione in quanto aveva, in primo luogo, presunto l'esistenza di un maggior reddito in capo alla società e, in secondo luogo, ne aveva ipotizzato la distribuzione ai soci. 3 Sull'impugnazione da parte dell'Agenzia delle Entrate la [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia rigettava l'appello confermando le argomentazioni del giudice di prime cure e rilevando l'efficacia di giudicato della sentenza nr. 475/2015 emessa dal Tribunale penale Trapani che aveva accertato l'effettiva esecuzione dei lavori di ristrutturazione da parte della società di cui il Calvaruso era socio. 4. Avverso la sentenza della CTR l'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a tre motivi, il contribuente si è costituito depositando controricorso. Ric. 2020 n. 12692 sez. MT - ud. 06-10-2021 -2- 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'ad 651 cpp in relazione all'art 360 comma 1° nr. 3 cpc; si sostiene, contrariamente a quanto opinato dalla CTR, che la sentenza penale definitiva di assoluzione non faccia stato nel processo tributario relativo agli stessi fatti. 1.1 Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2423, 2476, 2729 e 2697 cc per non avere i giudici di seconde cure affermato la presunzione di distribuzione degli utili in presenza di una società a ristretta base partecipativa. 1.2 Con il terzo motivo si deduce violazione degli artt 32 dPR 600/73, 2727 e 2729 cc avendo la CTR erroneamente affermato l'illegittimità della doppia presunzione di accertamento del credito e di distribuzione degli utili. 2.Va disattesa l'istanza di riunione del presente procedimento con altri pendenti presso questa Corte originati daj ricorsi proposti dalle società e da altro socio non avendo il contribuente allegato in maniera specifica le ragioni della connessione dei procedimenti ed avendo, comunque, il presente giudizio ad oggetto let1/4_ questione giuridica, autonomamente decidibile, in ordine alla presunzione di ripartizione tra soci a ristretta base sociale degli utili extracontabili. 2.1 Deve inoltre essere rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione dell'art. 366 coma 10 nr 3 e 4 cpc. 2.1 II testo del ricorso contiene l'esposizione, sia pur in forma sintetica ma sufficientemente chiara ed esauriente, dei fatti di Ric. 2020 n. 12692 sez. MT - ud. 06-10-2021 -3- causa, dello svolgersi della vicenda processuale nelle sue articolazioni, delle argomentazioni essenziali sulle quali si fonda la sentenza impugnata, ritualmente prodotta in giudizio, e sulle quali si chiede alla Corte di Cassazione nei limiti del giudizio di legittimità una valutazione giuridica diversa da quella asseritamente erronea compiuta dal giudice di merito. 3. Il primo motivo è fondato. 3.1 Premesso che dalla scarna motivazione dell'impugnata sentenza non è dato comprendere quali fossero le imputazioni del processo penale di cui alla menzionata sentenza al fine di verificare se, in concreto, i fatti ascritti all'imputato fossero gli stessi di quelli posti a fondamento dell'atto impositivo, va rilevato che secondo il costante insegnamento di questa Corte << ai sensi dell'art. 654 c.p.p., l'efficacia vincolante del giudicato penale non opera nel processo tributario, poichè in questo, da un lato, vigono limitazioni della prova (come il divieto della prova testimoniale) e, dall'altro, possono valere anche presunzioni inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna: quindi, nessuna automatica autorità di cosa giudicata può (più) attribuirsi nel separato giudizio tributario alla sentenza penale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati tributari, ancorchè i fatti accertati in sede penale siano gli stessi per i quali l'Amministrazione finanziaria ha promosso l'accertamento nei confronti del contribuente e, pertanto, il giudice tributario non può limitarsi a rilevare l'esistenza di una sentenza definitiva in detta materia, estendendone automaticamente gli effetti con riguardo all'azione accertatrice del singolo ufficio, ma, nell'esercizio dei propri autonomi poteri di valutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti, deve, in ogni caso, verificarne la rilevanza nell'ambito Ric. 2020 n. 12692 sez. MT - ud. 06-10-2021 -4- specifico in cui esso è destinato ad operare>> (ex plurimis, Cass. nn. 10945/2005, 2499/2006, 5720/2007, 1014/2008, 16238/2009, 3724/2010, Sez. 5, 8129/2012 e, più recentemente Cass,17238/2019, 10578/2019 e 30941/2019). 3.2 La CTR evidentemente non si è uniformata a tali principi. 4 Il secondo e il terzo motivo, da trattarsi congiuntamente stante la loro intima connessione, sono anch'essi fondati. 4.1 In forza di un principio, disatteso dai giudici di secondo grado, ribadito in più occasione dai giudici della Suprema Corte, l'accertamento di utili extracontabili in capo alla società di capitali a ristretta base sociale consente di inferire la loro distribuzione tra i soci in proporzione alle loro quote di partecipazione salva la facoltà per gli stessi di fornire la prova contraria costituita dal fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvesti ( cfr tra le tante Cass. 26248/2010, Cass. 8473/2014 e da ultimo 27049/2019). In particolare, si è precisato che la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati non viola il divieto di presunzione di secondo grado poichè il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale (Cass. 22 aprile 2009, n. 9519). 4.2 Va, inoltre, puntualizzato che nella fattispecie non è neanche configurabile la doppia presunzione dal momento che l'accertamento del maggior reddito, operato disconoscendo ai sensi dell'art 32 40 comma la documentazione relativa ai costi di ristrutturazione, non è fondato su una presunzione Ric. 2020 n. 12692 sez. MT - ud. 06-10-2021 -5- 4.3 La condotta omissiva del contribuente invitato con il questionario a produrre documentazione con avvertimento della inutilizzabilità della documentazione tardivamente prodotta in sede amministrativa e contenziosa ha infatti natura di << sanzione della inutilizzabilità della documentazione richiesta e non esibita dal contribuente, che si sottrae al dialogo con l'amministrazione, così impedendo a questa di procedere ad un accertamento analitico, di certo più aderente alla realtà, ma per ciò stesso implicante una collaborazione fattiva e temporalmente puntuale del contribuente medesimo» (cfr.Cass. 2850/2019). 4.4 Conclusivamente il ricorso va accolto con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia affinchè riesamini la controversia tenendo conto dei principi sopra esposti, procedendo eventualmente alla sospensione del giudizio in attesa della decisione di pregiudiziali processi relativi agli accertamenti nei confronti della società che dovessero essere sub iudice, e provveda sulle spese del presente giudizio di legittimità. PQM La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle