Cassazione n. 22904/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 8691/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 33 presso l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (studio legale LABATE); -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Rettore pro- tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2/A presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza della Corte d’appello di Catanzaro n. 1015/2015, depositata il 17.11.2015, N.R.G. 1382/2011; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. La Corte d’appello di Catanzaro confermava la pronuncia del locale Tribunale che aveva respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell’[OSCURATO:PERSONA] di Catanzaro; Oggetto: Dipendente ASL con qualifica c.c.n.l. sanità – riconoscimento inquadramento e retribuzione c.c.n.l. giornalisti – successiva revoca provvedimento R.G.N. 8691/2016 Pag.2. [OSCURATO:PERSONA] aveva agito in giudizio chiedendo che fosse dichiarata l’illegittimità delle deliberazioni della convenuta [OSCURATO:PERSONA] n. 2025 del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e n. 2591 del 30.10.2008 con le quali erano state revocate le precedenti determinazioni che ne avevano disposto la nomina a [OSCURATO:PERSONA] aziendale con attribuzione della qualifica di Capo redattore oltre che l’applicazione del miglior trattamento retributivo previsto dal c.c.n.l. FIEG-FNSI e con le quali era stato disposto il recupero, con trattenuta mensile nei limiti del quinto sullo stipendio delle somme erogate sulla base di tali precedenti determinazioni; la Corte territoriale dichiarava preliminarmente inammissibile il capo di appello concernente l’iscrizione previdenziale dell’appellante presso l’INPGI in luogo dell’INPDAP disposta con deliberazione n. 703 del 7.4.2005 e revocata con successiva deliberazione n. 2025 del 22.7.2008 trattandosi di questione nuova introdotta solo in sede di gravame; riteneva, poi, che non fosse applicabile l’invocato art. 2126 cod. civ. (non già per le argomentazioni addotte dal giudice di prime cure ma) a causa del fatto che tra le parti non era mai stato stipulato un “contratto di lavoro sostitutivo o anche semplicemente novativo di quello costitutivo del rapporto di pubblico impiego” in base al quale l’Ursini risultava inquadrato nella qualifica professionale di coadiutore amministrativo esperto, categoria Bs del c.c.n.l comparto sanità essendosi semplicemente riconosciuto (con la delibera poi annullata) una qualifica ed trattamento economico non previsti dal c.c.n.l. applicato; affermavache il trattamento economico, ai sensi dell’art. 45 comma 1 del d.lgs. n. 165/2001, può essere stabilito esclusivamente dai contratti collettivi di comparto, in assenza dei quali non è possibile sopperire in alcun modo, neppure estendendo provvisoriamente la contrattazione collettiva di riferimento del settore privato; riteneva che l’Azienda avesse legittimamente disposto la ripetizione delle somme erogate a tale titolo; 3. avverso tale pronuncia [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui l’ASP di Catanzaro ha resistito con tempestivo controricorso; 4. entrambe le parti hanno depositato memorie. Consideratoche: 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., la violazione o falsa applicazione dell’art. 45 e dell’art. 40 comma 3 del d.lgs. n. 165/2001; assume che erroneamente la Corte ha ritenuto che il trattamento economico dei lavoratori delle P.A. deve essere necessariamente quello stabilito dai contratti collettivi di comparto e che non sarebbe possibile rifarsi ad altri parametri; sostiene che andrebbe comunque fatta applicazione dell’art. 40, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001; 2. il motivo è infondato; R.G.N. 8691/2016 Pag.la norma invocata dal ricorrente è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. Cass. 18 giugno 2008, n. 16504; Cass. 19 giugno 2008, n. 16676; Cass. 10 marzo 2009, n. 5726; Cass. 12 marzo 2009, n. 6027; Cass. 27 maggio 2009, n. 12336) quale divieto di trattamento contrattuale differenziato, sia migliorativo che peggiorativo al di fuori della contrattazione collettiva; si è in particolare precisato che, in materia di pubblico impiego privatizzato, il principio espresso dall’art. 45 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, secondo il quale le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera nell’ambito del sistema di inquadramento previsto dalla contrattazione collettiva e vieta trattamenti migliorativi o peggiorativi a titolo individuale, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, in quanto la disparità trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell’autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e sufficientemente istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l’applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete; nella sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 21764 del 29 luglio 2021 (relativa alla questione dell’attività svolta nell’ambito dell’ufficio stampa di cui alla l. n. 150 del 2000, per la quale il legislatore ha richiesto il titolo dell’iscrizione all’albo professionale e previsto un’area speciale di contrattazione con la partecipazione delle oo.ss. dei giornalisti, alla natura giornalistica di tale attività ed alla l’iscrizione all’INPGI) è stato anche precisato che: “in assenza dell’area di contrattazione speciale, non si sfugge all’applicazione dell’ordinario c.c.n.l. di comparto; nè potrebbe essere diversamente visto che […], nell’ambito del pubblico impiego privatizzato il datore di lavoro pubblico - a differenza del datore di lavoro privato -non ha il potere di disporre dell’inquadramento dei lavoratori ma è obbligato ad attenersi alla disciplina della contrattazione del comparto”; in tale decisione è stato anche ricordato che il legislatore della privatizzazione, infatti, sin dal primo intervento ha provveduto a riconoscere il ruolo della contrattazione collettiva come fonte direttamente regolativa dei rapporti di lavoro ed ha dettato una specifica disciplina delle sue parti e delle modalità di negoziazione; in particolare, l’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, già art. 2, comma 3, d.lgs. n. 29 del 1993, stabilisce che i rapporti individuali di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono regolati contrattualmente e che i contratti collettivi sono stipulati secondo le modalità previste nel titolo III del medesimo decreto legislativo; il successivo art. 45 d.lgs. n. 165 del 2001, già art. 49 d.lgs. n. 29 del 1993, ha rimesso alla contrattazione collettiva la disciplina del trattamento economico e, nel contempo, ha posto il principio di parità di trattamento contrattuale dei dipendenti; R.G.N. 8691/2016 Pag.nella specie, nessuna area speciale di contrattazione era stata individuata dalle parti sociali e, dunque, non poteva essere riconosciuto all’Ursini un trattamento economico diverso da quello previsto dalla c.c.n.l. del comparto sanità; ed allora deve farsi applicazione del principio più volte affermato da questa Corte secondo cui il datore di lavoro pubblico non può attribuire inquadramenti e corrispondenti trattamenti economici in violazione del contratto collettivo,neppure se di miglior favore (cfr. Cass., Sez. Un., 14 ottobre 2009,n. 21744 e, in epoca successiva, Cass. 13 ottobre 2017, n. 24216; Cass. 1° ottobre 2018, n. 23757; Cass. 2 dicembre 2019, n. 31387); è stato anche ritenuto che, pur in presenza di una corresponsione volontaria di un trattamento economico maggiore di quello previsto dal c.c.n.l., tale fatto, nell’ambito del pubblico impiego, non rileva ai fini dell’esclusione l’indebito, a differenza di quanto accade nel lavoro privato (si vedano per tutte: Cass. 4 maggio 2021, n. 11645 e Cass. 10 marzo 2021, n.6715 e la giurisprudenza ivi citata; si veda anche Cass., Sez. Un., n. 21744/2009 cit.; in conseguenza non può essere configurato un diritto quesito del dipendente a continuare a percepire un trattamento economico erogato dal datore di lavoro pubblico che non trova titolo nel contratto collettivo; né può sostenersi che sia applicabile al caso in esame l’attuale art. 40, comma 3 ter, del d.lgs. n. 165/2001 (secondo cui «3-ter. Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, qualora non si raggiunga l’accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l’amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dall’articolo 40-bis») sia poiché trattasi di norma non applicabile ratione temporis al caso di specie (la stessa è stata introdotta dall’art. 54, comma 1, del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 e dunque successivamente alla deliberazione n.266 del 15.05.2007 che ha applicato al ricorrente il c.c.n.l. FIEG –FNSI) sia perché non si evince che la questione abbia formato oggetto di mancato accordo per la stipula di un contratto integrativo; 3. con il secondo motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 2126 cod. civ.; sostiene che, avendo svolto le mansioni di giornalista -capo redattore - in ogni caso avrebbe diritto alla retribuzione previste in ragione delle mansioni effettivamente svolte ai sensi della norma citata; 4. il motivo è infondato; la fattispecie che ci occupa fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’art. 2126 cod. civ. posto che tale norma postula l’esecuzione di prestazioni lavorative sulla base di un R.G.N. 8691/2016 Pag.contratto nullo e/o annullato, laddove nel caso di specie, come rilevato dalla Corte territoriale, non è mai stato stipulato tra le parti un contratto di lavoro sostitutivo o anche semplicemente novativo di quello costitutivo del rapporto di pubblico impiego - regolato dal c.c.n.l. sanità - e si discute della indebita percezione di una retribuzione maggiore rispetto a quella dovuta per l’illegittima unilaterale determinazione di attribuire inquadramento e trattamento retributivo del c.c.n.l. previsto per i giornalisti, diverso da quello correttamente applicabile al rapporto di lavoro; è pur vero che le censure, senza investire la legittimità in sé della ripetizione, tendono ad aggirare il nucleo fondante della decisione impugnata, prospettando che l’Azienda non poteva operare tale ripetizione perché le mansioni di capo ufficio stampa erano state comunque svolte; tale espletamento di fatto, però, oltre a non trovare nella denunciata violazione dell’art. 2126 cod. civ. il proprio fondamento giuridico, non ha alcun riscontro nella sentenza impugnata ed il ricorrente non precisa quando la relativa prospettazione sia stata sottoposta al giudice di merito (il contenuto del ricorso di primo grado non è trascritto e, per quanto si rileva dallo stesso ricorso per cassazione – v. pag. 5 – l’atto di appello non aveva riguardato tale questione); in ogni caso, neppure è dedotto rispetto a quale declaratoria del c.c.n.l. sanità (che solo può fungere da riferimento) tali mansioni superiori sarebbero state svolte, con specificazione delle caratteristiche del livello di inquadramento (correttamente) riconosciuto e di quelle del livello superiore; 5. da tanto consegue che il ricorso deve essere rigettato; 6. alla soccombenza segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo; 7. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 5.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore import