Cassazione n. 38295/2023

ato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] / [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE DI NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Luigi CUOMO, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata; lette le note difensive del 26/05/2023 del difensore Avv. [OSCURATO:PERSONA] per Orsi, che ha chiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile; lette le note difensive del difensore dell'Orsi che ha chiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Napoli - a seguito di annullamento con rinvio disposto dalla Sesta Sezione della Corte di cassazione, disposto con sentenza n. 4141 del 11/11/2022 - ha annullato l'ordinanza applicativa della misura della custodia in carcere emessa dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Napoli del 11/04/2022 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], come sostituita con ordinanza del 16/05/2022 con la misura degli arresti domiciliari, disponendo l'immediata scarcerazione dell'Orsi. 2. La Corte di cassazione, Sesta sezione penale, con la sentenza n. 4141 del 11/11/2022, in particolare evidenziava: - la presenza di ampia attività investigativa, basata sulle dichiarazioni del collaboratore [OSCURATO:PERSONA] e sulle captazioni delle utenze in uso ad [OSCURATO:PERSONA], a seguito della quale veniva disposta la captazione ambientale e telematica a carico dell'[OSCURATO:PERSONA] per il delitto di cui all'art. 648-bis cod. pen., aggravato ai sensi dell'art. 416-bis.1 cod. pen.; - l'emersione di un parallelo filone di indagine nell'ambito del quale l'Orsi, già condannato per il delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., quale partecipe all'associazione camorristica del clan dei Casalesi e per reati contro la pubblica amministrazione, si stava interessando alla aggiudicazione con accordi corruttivi di gare di appalto bandite dal CIRA, tramite società fittiziamente intestate a terzi; - in data 17/05/2021 il Pubblico ministero operava uno stralcio dall'originario fascicolo (RGNR n. 1733 del 2019), formando un nuovo fascicolo avente ad oggetto proprio gli accordi corruttivi di cui sopra, con nuova iscrizione dell'Orsi per i reati che erano poi oggetto della richiesta di riesame esaminata in sede di legittimità (art. 353, 319, 512-bis cod. pen., tutti aggravati dall'art. 416-bis.1 cod. pen.); - il quadro indiziario nel procedimento per il quale era stato introdotto il ricorso in sede di legittimità risultava fondato in parte sulle intercettazioni acquisite nell'originario procedimento, anche mediante captatore informatico ed in parte sulle captazioni effettuate sul nuovo procedimento. 2.1. Il giudice del rinvio ha affermato che, in relazione alle censure sollevate : - i due procedimenti dovessero ritenersi diversi, pur promanando dalla stessa indagine; - l'identità dei due procedimenti non poteva essere ritenuta neanche sulla base delle contraddittorie affermazioni del Tribunale di Napoli, che riteneva che i reati imputati provvisoriamente si inserissero in una progettualità personale del ricorrente e non anche in considerazione di una riespansione degli interessi del clan; - in considerazione dell'esclusione della identità del procedimento doveva essere applicata la disciplina del previgente art. 270 cod. proc. pen. con possibile utilizzazione di intercettazioni disposte in procedimenti diversi purché si tratti di reati per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza; - conseguentemente nelle ipotesi in cui dalle captazioni emergano reati, diversi ed ulteriori, rispetto a quelli oggetto di autorizzazione, per i quali non è consentito l'arresto obbligatorio in flagranza, i risultati di queste non sono utilizzabili; - tra i procedimenti in questione, contrariamente a quanto affermato piuttosto genericamente dal Tribunale, non si poteva ritenere ricorrente la connessione, anche atteso lo stralcio del Pubblico ministero (art. 648-bis aggravato dall'art. 416-bis.1. cod. pen. ed art.319, 321, 319-bis, 512-bis, tutti aggravati dall'art. 416-bis.1 cod. pen.) ed a prescindere dalla esclusione successiva della aggravante di cui all'art. 416-bis.1 cod. pen. (che tuttavia era intervenuta con riferimento al solo capo 1) e non quanto al capo 5), come peraltro evidenziato dallo stesso Tribunale nell'ambito dello sviluppo fisiologico del procedimento). 2.2. In conclusione, il giudice del rinvio ha affermato che per conversazioni precedenti allo stralcio è applicabile il regime antecedente alla riforma in materia di intercettazioni telefoniche; ha rilevato come il Tribunale non avesse adottato alcuna motivazione in ordine alla necessaria indicazione delle ragioni che rendono necessaria l'intercettazione tra presenti per lo svolgimento tra presenti delle captazioni, anche se si procede per delitti di cui all'art. 51, comma 3- bis e 3-quater, cod. proc. pen. e per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni; ha evidenziato come in sede di rinvio il Tribunale: - avrebbe dovuto indicare in modo puntuale la sequenza procedimentale, la tempistica delle iscrizioni e degli aggiornamenti, i risultati captativi confluiti in questi procedimento e derivati da eventuali autorizzazioni disposte in quello presente, rilevanti per il caso in esame, mentre per le intercettazioni successive al 7 maggio 2021, data del provvedimento di stralcio avrebbe dovuto essere applicata la nuova formulazione dell'art. 270 cod. proc. pen., fatta salva l'originaria qualificazione. 3. Il Pubblico ministero ha impugnato l'ordinanza del Tribunale di Napoli del 16/02/2023 proponendo un unico, articolato, motivo di ricorso con il quale ha dedotto inosservanza di norme processuali in relazione all' art. 270 cod. proc. pen., contestando il giudizio relativo alla ritenuta insussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico dell'Orsi a cagione della declaratoria di inutilizzabilità di alcune intercettazioni ambientali, valorizzate dal Gip nell'ambito dell'ordinanza genetica. Il Pubblico ministero ha osservato come la decisione in questione fosse stata assunta in violazione di legge, con erronea applicazione della norma processuale di cui all'art. 270 nella previgente formulazione (attesa l'epoca nella quale erano state disposte le captazioni), considerato che l'utilizzabilità doveva essere correlata, secondo la disposizione in questione/ non solo ai casi nei quali è obbligatorio l'arresto in flagranza, ma anche ai reati rientranti nella elencazione di cui all'art.266 cod. proc. pen. tra i quali è ricompreso anche il delitto di corruzione. Il Tribunale ha dunque omesso di dare una lettura articolata del combinato disposto di cui agli art. 266 e 270 cod. proc. pen. Il Pubblico Ministero ha inoltre rilevato come il Tribunale abbia male interpretato il disposto dell'art. 270 cod. proc. pen. in relazione alla intercettazioni relative al nuovo procedimento che sono state tutte autorizzate dopo il primo settembre 2020, ovvero dopo la data di entrata in vigore della nuova formulazione dell'art. 270 cod. proc. pen., sicché si sarebbe dovuta applicare la disciplina relativa alla attuale formulazione dell'art. 270 cod. proc. pen., che, come evidenziato da giurisprudenza recente, condiziona l'utilizzabilità non alla data di iscrizione, ma al titolo di reato contestato. In tal senso la stessa motivazione adottata dal Tribunale presenta evidenti tratti di incertezza e contraddittorietà in considerazione della diversa valutazione effettuata per [OSCURATO:PERSONA] per la stessa condotta oggetto della odierna imputazione. 4. Il Procuratore generale ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. 5. Il difensore dell'Orsi ha depositato note con le quali ha chiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il motivo è infondato. Il ricorso deve conseguentemente essere rigettato. 2. In via preliminare occorre rilevare che ricorre un evidente interesse ad impugnare del Pubblico ministero, che ha contestato l'ordinanza del Tribunale che, in sede di rinvio, ha escluso la sussistenza del presupposto della gravità indiziaria, atteso che, pur non avendo articolato esplicitamente la ragioni a sostegno dell'attualità e concretezza delle esigenze cautelari, queste possono essere ritenute sussistenti implicitamente quando la misura sia stata richiesta, come nel caso in esame, con riguardo a reati per i quali opera la presunzione di cui all'art.275, comma 3, cod. proc. pen. ( Sez. 6, n. 46129 del 25/11/2021, PMT/ Marcus, Rv. 282355-01). Nel caso in esame difatti l'imputazione provvisoria si è caratterizzata per una serie di contestazioni aggravate ai sensi dell'art. 416-bis.1 cod.pen. Questa Corte ha affermato, con principio che qui si intende ribadire, che in tema di applicazione di misure cautelari personali, la doppia presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia in carcere, prevista per i delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., deve intendersi riferita anche ai delitti tentati, aggravati ai sensi dell'art. 416-bis.1 cod. pen. (Sez. 2,n. 23935 del 04/05/2022, Alcamo, Rv. 283176-01; Sez. 2, n. 22096 del 03/07/2020, Chioccarelli, Rv. 279771 - 01). 3. Quanto all'oggetto del ricorso e del presente giudizio, occorre ricordare che il principio dell'autonoma valutazione dei gravi indizi e delle esigenze cautelari, previsto dall'art. 292 cod. proc. pen. con riferimento all'ordinanza cautelare genetica, non si applica nel giudizio di rinvio dinanzi al tribunale del riesame, in cui il giudice è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema implicitamente o esplicitamente enunciato dalla Corte di cassazione nella pronuncia di annullamento, restando vincolato alle valutazioni ed alle richieste di integrazione sul piano motivazionale dalla stessa formulate, se di determinante rilevanza ai fini della decisione (Sez. 6, n. 19942 del 07/02/2019, Morabito, Rv. 276066-01). In tal senso si è chiarito che: "per il giudice del rinvio, l'ambito della sua autonomia di valutazione è, addirittura, naturalmente delimitato. Quel giudice, infatti, pur restando libero di determinare il proprio apprezzamento di merito mediante un'autonoma valutazione delle emergenze probatorie concernenti il punto annullato, è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema implicitamente o esplicitamente enunciato nella sentenza di annullamento, restando vincolato ad una determinata valutazione delle risultanze processuali o al compimento di una certa indagine, in precedenza omessa, di determinante rilevanza ai fini della decisione (Sez. 6, n. 19206 del 10/01/2013, Rv. 255122; Sez. 5, n. 7567 del 24/09/2012, Rv. 254830; Sez.1, n. 7963 del 15/01/2007, Rv. 236242)". In altri termini, gli spazi di valutazione spettanti al giudice in sede di rinvio sono inversamente proporzionali alla specificità dei princìpi di diritto e delle ulteriori statuizioni rassegnati da quello di legittimità con la sentenza di annullamento. E, nello specifico, in presenza di una decisione della Corte di cassazione molto puntuale nell'evidenziare gli aspetti considerati trascurati dall'ordinanza che essa ha annullato, il Tribunale di Napoli ha compiutamente dato conto delle proprie determinazioni, adeguandosi ai principi di diritto e agli adempimenti indicati con la sentenza di annullamento. Il Tribunale ha, dunque, applicato il principio di diritto, sebbene non pacifico, indicato, dando anche conto di diverse interpretazioni ermeneutiche all'interno della Corte di cassazione, richiamando Sez. 5, n. 37911 del 20/07/2022, [OSCURATO:PERSONA], che ha esplicitamente applicato il combinato disposto di cui agli art. 270 e 266 cod. proc. pen. (evocato dal Procuratore generale nell'ambito delle proprie conclusioni) nel considerare la portata del nuovo art. 270 cod. proc., chiarendo che la nuova disciplina "ha previsto due distinte deroghe a tale divieto di utilizzazione: la prima ricalca la disciplina previgente, e consente la circolazione extra procedimentale delle intercettazioni in relazione all'accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l'arresto obbligatorio in flagranza; la seconda concerne i reati di cui all'art. 266, comma 1, cod. proc. pen. tra i quali, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett.b-bis, del d.l. n. 161 del 2019, come modificato dalla legge di conversione n. 7 del 2020, che ha introdotto nell'art. 266, comma 1, la lett. f-quinquies, sono stati inseriti anche i delitti commessi avvalendosi delle 5 gt, condizioni previste dall'art 416-bis del codice penale, ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo". Ne consegue all'evidenza che per la prova di reati che rientrano nelle suddette deroghe i risultati delle intercettazioni sono utilizzabili anche in procedimenti diversi da quello in cui sono state autorizzate se sono "rilevanti e indispensabili". La Quinta sezione, in tal senso, ha anche evidenziato che "siffatta locuzione, che aggiunge al carattere di indispensabilità anche quello della rilevanza, implica innovativamente, ed in modo rafforzato, la valutazione del peso del mezzo di prova, dovendo il giudice esplicitare, con adeguata motivazione, la rilevanza e imprescindibilità delle captazioni, autorizzate nel procedimento a quo, per la prova dei reati contestati nel diverso procedimento ad quem.". Si è, dunque, esplicitamente chiarito che l'utilizzabilità delle captazioni risultate aliunde, in altri termini, presuppone: "o che il reato sia tanto grave che per esso il legislatore ha previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, o, alternativamente, che per il titolo di reato accertato sarebbe stato comunque consentito procedere autonomamente ad operazioni di intercettazione". Sì è anche evidenziato che tali requisiti non possono essere letti in un'ottica restrittiva, nel senso di una lettura congiunta degli stessi, poiché tale dato non si rivela coerente con la successiva disposizione di cui all'art. 270, comma 1-bis, cod. proc. pen. che "nel regolamentare l'utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, hanno previsto analoga deroga al divieto, consentendone l'esportabilità per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, sempre che si tratti di risultati indispensabili per l'accertamento di uno dei delitti indicati dall'art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen., in tal modo superando il rigore che era stato voluto dal d.lgs. n. 216 del 2017 e che aveva il fine di restringere l'ambito di operatività, sia pure indirettamente, del trojan horse". Gli elementi così evidenziati sono stati ritenuti non in contrasto con i principi costituzionali e con le coordinate ermeneutiche fornite dalle Sezioni Unite Cavallo, in considerazione della previsione di deroga al generale divieto di utilizzazione, in presenza di un evidente interesse statuale all'accertamento di reati di maggiore gravità, che destano maggiore allarme sociale, con pieno rispetto di principi fondamentali come evidenziato dalla sentenza della Corte cost. n. 63 del 1994. In tal senso si è ritenuto che: "l'estensione dell'ambito della deroga introdotta dal legislatore, con il correttivo della richiesta motivazione rafforzata nella valutazione di indispensabilità e rilevanza, non sembra, allora, contraddire il principio di eccezionalità dei limiti al generale divieto di circolazione dei risultati captativi". 3.1. Nel caso concreto tuttavia, le coordinate ermeneutiche fornite dalla sentenza di annullamento con rinvio, per come esplicitamente richiamate al § 2.1. e 2.2. del ritenuto in fatto, avevano un carattere molto più ristretto, con richiamo 6 titt, esclusivamente ai reati per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza, oltre al chiaro richiamo alla oggettiva inutilizzabilità delle intercettazioni disposte in epoca precedente alla nuova iscrizione. In tale ambito valutativo, per come devoluto dalla sentenza di annullamento, il Tribunale ha, rispettando le specifiche indicazioni della Corte di cassazione, raggiunto un giudizio di insufficienza indiziaria allo stato, richiamando le intercettazioni disposte in precedenza, non ponendo in dubbio tuttavia la portata e la rilevanza del combinato disposto di cui agli artt. 270 e 266 cod. proc. pen., che per come evidenziato dalla sentenza della Quinta sezione penale devono tener conto non solo della data di iscrizione (disciplina questa riferibile alla individuazione dei termini di durata della fase delle indagini prelimi