Cassazione n. 35960/2021

seguente cj ORDINANZA sul ricorso 26001-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, Viale G. Mazzini, 113, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] 1 ROMA , elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 5401/2016 della Corte d'appello di Roma, depositata il 13/09/2016; -letta la requisitoria del P.M. in persona del Sostituto procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per l'accoglimento del rircorso in relazione al 1^, 2^ e 4^ motivo con rigetto dei restanti; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/05/2021 dal [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che: -l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] era stato incaricato dal Condominio di via Confalonieri 1 a Roma di agire nei confronti del condomino Scoppola per ottenere la demolizione di un appartamento costruito dallo stesso sul lastrico solare del fabbricato condominiale; -il contenzioso si era articolato in quattro gradi di giudizio, era durato circa 15 anni e per il pagamento del compenso professionale l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] aveva notificato al Condominio il decreto ingiuntivo per il pagamento della somma di euro 61.417,96; -l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] impugna per cassazione la sentenza della Corte d'appello di Roma che, in accoglimento del gravame proposto dal Condominio, lo ha condannato a restituire quanto percepito in eccedenza rispetto all'importo di euro 18.261,68 oltre interessi, così quantificando il suo credito per le svolte prestazioni professionali inerenti al contenzioso sopra descritto; -il Condominio aveva, infatti, opposto il decreto ingiuntivo eccependo che l'importo ingiunto dal legale era maggiore di quello concordato fra le parti in sede di assemblea condominiale del 09/07/2007 e pari ad euro 18.261,68 di cui peraltro il Condominio aveva pagato la parte di euro 12.509,26 con un residuo debito verso l'avvocato di euro 5752,42; -l'adito Tribunale di Roma respingeva l'opposizione; Ric. 2016 n. 26001 sez. 52 - ud. 06-05-2021 -2- -proposto gravame da parte del condominio soccombente, la Corte d'appello di Roma riteneva fondata la censura mossa alla pronuncia di primo grado e riguardante l'omessa considerazione delle deposizioni dei testi Marzi e Paoletti che avevano confermato l'intervenuto accordo transattivo fra il Condominio ed il condomino Scoppola con l'assunzione da parte di quest'ultimo dell'onere del pagamento delle spese legali sostenute dal Condominio con il riconoscimento del minor credito del difensore di euro 18.261,68; -conseguentemente la corte territoriale, con la sentenza qui impugnata, condannava l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] a restituire quanto ricevuto in eccesso rispetto all'importo riconosciutogli in sede di transazione; -la cassazione della sentenza d'appello è chiesta dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] sulla base di 5 motivi cui resiste con controricorso il Condominio; -entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative; considerato che: -con il primo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n.3 e n.4 cod. proc. civ., la falsa applicazione dell'articolo 2721 cod. civ. e la violazione dell'articolo 112 cod. proc. civ. per avere la corte d'appello, a pagina 3 della sentenza, respinto l'eccezione relativa alla nullità della prova testimoniale resa per un valore superiore a quanto stabilito dall'articolo 2721 cod. civ. sebbene, in realtà, l'eccezione sollevata nei confronti delle prove testimoniali addotte dal Condominio fosse fondata sull'articolo 2722 cod. civ, di talchè la corte d'appello si era pronunciata su un'eccezione non sollevata dal [OSCURATO:PERSONA] in violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato; Ric. 2016 n. 26001 sez. 52 - ud. 06-05-2021 -3- -con il secondo motivo si deduce, in relazione all'art. 360, comma 1, n.3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 2722 cod. civ. per non avere accolto la corte d'appello l'eccezione di inammissibilità della prova formulata dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] in relazione alle testimonianze del [OSCURATO:PERSONA] e dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], volte a provare patti aggiunti al contenuto del verbale di assemblea di cui si sostiene la stipulazione contemporanea; -assume il ricorrente che i suddetti testi erano stati richiesti per provare circostanze e accordi non espressi nel verbale dell'assemblea condominiale tenutasi il 9 luglio 2007, nel corso della quale era stata discussa ed approvata l'autorizzazione all'amministratore del Condominio a stipulare la transazione della vertenza pendente con il condomino Scoppola, nell'ambito della quale quest'ultimo si era impegnato a rimborsare al Condominio le spese legali dallo stesso incontrate per tutta la vertenza nella misura di euro 18.261,68; -ciò aveva giustificato l'eccezione di inammissibilità della prova ai sensi dell'articolo 2722 cod.civ., sollevata dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] sia nella memoria ex articolo 183 comma 6, n. 3 cod. proc. civ. depositata il 16 marzo 2011, sia all'udienza del 6 luglio 2011 fissata per l'ammissione delle prove, sia ribadita a verbale nel corso dell'udienza dell'8 giugno 2012 di escussione degli stessi testi indotti sia, infine, in sede di memoria conclusionale di replica; -con il terzo motivo si deduce, in relazione all'art. 360, comma 1, n.3 e n.5, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 246 cod. proc. civ. per avere disatteso l'eccezione di incapacità a testimoniare del teste [OSCURATO:PERSONA] perché amministratore del condominio in lite e quindi parte interessata quanto il condomino Scoppola, che pure era stato escluso in Ric. 2016 n. 26001 sez. 52 - ud. 06-05-2021 -4- ragione dell'eccepita sua incapacità a testimoniare in quanto parte interessata ; -con il quarto motivo si deduce, in relazione all'art. 360, comma 1, n.3 e n.5, cod.proc. civ., la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. nonché l'omessa pronuncia sull'eccezione di inammissibilità della prova testimoniale ai sensi dell'art. 2722 cod. civ.; -con il quinto motivo si denuncia, in relazione all'art.360, comma 1, n.3 e n.5, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 275 cod. proc. civ., per avere la corte territoriale erroneamente ravvisato la rinuncia alla specifica eccezione di inammissibilità della prova testimoniale nella mancata reiterazione dell'eccezione all'udienza di precisazione delle conclusioni facendo richiamo alla sentenza di questa Corte Sez. Un. n.21670 del 2013; - ciò posto, ritiene il collegio logicamente prioritario l'esame del quinto motivo che attiene alla ritenuta erronea rinuncia all'eccezione di inammissibilità della prova testimoniale; -la questione va inquadrata nell'ambito delle regole generali in tema di nullità di carattere relativo riguardanti l'ammissione e l'espletamento della prova in violazione degli artt. 2721 e ss. c.c. (Cass. Sez. L, 3 giugno 2015, n. 11479; Cass. Sez. 1, 25 giugno 2014, n. 14470; Cass. Sez. 3, 30 marzo 2010, n. 7765; Cass. Sez. 2, 30 maggio 2005, n. 11389; Cass. Sez. 1, 20 febbraio 2004, n. 3392; Cass. Sez. 2, 8 gennaio 2002, n. 144; Cass. Sez. 3, 12 maggio 1999, n. 4690; Cass. Sez. 1, 16 marzo 1996, n. 2213; Cass. Sez. L, 1 ottobre 1991, n. 10206; Cass. Sez. 2, 10 aprile 1990, n. 2988; Cass. Sez. 3, 12 luglio 1979, n. 4047; Cass. Sez. 3, 25 maggio 1979, n. 3053; Cass. Sez. 3, 24 novembre 1969, n. 3814; Cass. Sez. 3, 22 giugno 1968, n. 2095; Cass. Sez. 3, 29 aprile 1965, n. 772); Ric. 2016 n. 26001 sez. 52 - ud. 06-05-2021 -5- -in proposito vige il principio che ove la parte interessata non si sia opposta alla richiesta di ammissione della prova testimoniale relativa ad un contratto da provare per iscritto, sollevando tempestivamente l'eccezione all'atto dell'assunzione secondo le modalità di cui all'art. 157, comma 2, c.p.c., nonché riproponendo la questione in sede di precisazione delle conclusioni ed in appello, la relativa nullità debba intendersi sanata, ed al giudice dell'impugnazione, cui sia sottoposta una doglianza che investa la valutazione dei risultati di tale mezzo di prova, resta preclusa ogni indagine ex officio in punto di ammissibilità della prova per testimoni. -nel caso in cui l'eccezione sia stata proposta e nel ricorso per cassazione( venga dedotta l'omessa motivazione o l'omessa pronuncia del giudice d'appello sull'eccezione di nullità della prova testimoniale (nella specie, per incapacità ex art. 246 c.p.c.), il ricorrente ha l'onere, anche in virtù dell'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c., di indicare che detta eccezione è stata sollevata tempestivamente ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c. subito dopo l'assunzione della prova e, se disattesa, riproposta in sede di precisazione delle conclusioni ed in appello ex art. 346 c.p.c. , dovendo, in mancanza , ritenersi irrituale la relativa eccezione e, pertanto, sanata la nullità, avendo la stessa carattere relativo (cfr. Cass. 23896/2016); -la corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi ritenendo sanata la nullità relativa non dedotta nell'udienza di precisazione delle conclusioni, secondo la previsione dell'art. 157, comma 2, cod. proc.civ. applicabile alle nullità relative quali sono indistintamente quelle dell'art. 2721, dell'art. 2722 cod.civ. e, come da ultimo chiarito, anche quelle ex art. 2725 cod. civ. (cfr. Cas.. Sez. Un. 16723/2020); Ric. 2016 n. 26001 sez. 52 - ud. 06-05-2021 -6- -poichè nel caso di specie è lo stesso ricorrente a riconoscere che dopo l'assunzione della prova , di cui era stata eccepita l'inammissibilità ex art. 2722 cod. civ., l'eccezione è stata reiterata (solo) nella memoria conclusionale di replica ,e quindi, non nella prima istanza o difesa successive all'assunzione, la conclusione della corte di merito è corretta ed è assorbente di ogni altra censura di ricorso inerente l'omessa pronuncia e la falsa applicazione dell'art. 2721 cod. civ.; -neppure è fondata la censura di cui al terzo motivo sull'asserita incapacità a testimoniare dell'ex amministratore di [OSCURATO:PERSONA] poichè l'incapacità a deporre prevista dall'art 246 c.p.c. si verifica solo quando il teste è titolare di un interesse personale, attuale e concreto, che lo coinvolga nel rapporto controverso, alla stregua dell'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c., tale da legittimarlo a partecipare al giudizio in cui è richiesta la sua testimonianza (cfr. Cass. 9353/2012; id.167/2018), situazione che non ricorre nel caso in esame; -in conclusione, il ricorso va respinto ed il ricorrente condannato alla rifusione delle spese di lite a favore del controricorrente e liquidate come in dispositivo; -sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore del controricorrente e liquidate in Ric. 2016 n. 26001 sez. 52 - ud. 06-05-2021 -7- euro 5300,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stes