Cassazione n. 42229/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIP TRIBUNALE di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata, il GIP presso il Tribunale di Roma, in sede di esecuzione, ha rideterminato la pena inflitta a [OSCURATO:PERSONA], con la sentenza della stessa autorità giudiziaria datata 15.3.2011, fissandola in mesi dieci e giorni venti di reclusione, per il reato di detenzione illecita di sostanze stupefacenti del tipo marijuana, in seguito ad annullamento con rinvio disposto dalla Corte di cassazione (con sentenza n. 7947 del 2020, emessa dalla Prima Sezione Penale) della precedente ordinanza, resa dal giudice dell'esecuzione su istanza di parte e datata 17.6.2019. 2. Propone ricorso il condannato avverso il provvedimento citato, tramite il difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], deducendo un unico motivo con cui eccepisce violazione di legge in relazione all'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, ritenendo applicabile, nel caso di specie, il dettato sanzionatorio disposto per le droghe "leggere" e non già quello previsto per le droghe "pesanti", come invece avvenuto, poiché la detenzione illecita ascritta al ricorrente aveva ad oggetto sostanza stupefacente del tipo marijuana - circostanza sottolineata dalla stessa Suprema Corte in sede di annullamento - sicchè andavano applicati i parametri sanzionatori "rivissuti", per le droghe "leggere", in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, che ha dichiarato ex tunc l'illegittimità costituzionale della disciplina innovatrice del testo unico sugli stupefacenti, contenuta nella legge n. 49 del 2006, di conversione del d.l. n. 272 del 2005. Di conseguenza, quale pena base per il calcolo, non doveva essere utilizzato il minimo edittale di sei anni previsto per le droghe cd. "pesanti", in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, che attiene a diversa fattispecie, bensì il ben più favorevole minimo di due anni, stabilito dal quarto comma dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, nella sua formulazione antecedente all'intervento incostituzionale operato dalla legge n. 49 del 2006. Si chiede, pertanto, l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, ovvero con rinvio per nuovo esame a diverso GIP del Tribunale di Roma, in sede di esecuzione. 3. [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Il ricorrente è stato condannato con sentenza definitiva per la detenzione illecita di sostanza stupefacente del tipo marijuana, rientrante nelle tabelle II e IV, dedicate alle droghe cd. leggere, in relazione alle quali il dettato normativo vigente di nuovo prevede - a fronte del regime sanzionatorio indifferenziato dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale - limiti edittali diversi e molto meno gravosi di quelli stabiliti per le sostanze "pesanti", inserite nelle tabelle I e III. Precisamente, l'attuale comma quarto dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, dedicato alla detenzione illecita della marijuana e delle altre droghe "leggere", "rivissuto" in seguito alla dichiarazione di incostituzionalità con efficacia ex tunc pronunciata dalla citata sentenza n. 32 del 2014 Corte cost., prevede un delta edittale che, quanto alla pena della reclusione, va da due a sei anni, sicchè erroneamente il GIP, in sede di esecuzione, ha considerato applicabile il minimo edittale di sei anni, previsto, invece, dall'attuale testo normativo, per le sole droghe cd. "pesanti", dal comma primo dell'art. 73 cit. (testo vigente in seguito all'intervento della diversa pronuncia del giudice delle leggi n. 40 del 2019, di cui già la sentenza di annullamento della Prima Sezione Penale di questa Corte aveva sottolineato l'irrilevanza nel caso di specie). 2.1. Le Sezioni Unite hanno chiarito oramai da tempo che è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette "leggere", sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990, come modificato dal dl. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni nella legge 21 febbraio 2006, n. 49, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità (Sez. U, n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264205; ed il giudice di legittimità può rilevare l'illegalità della pena anche in caso di ricorso inammissibile, tranne che per tardività: cfr. Rv. 264207. Vedi anche Sez. U, n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, Rv. 264857). L'obbligo di rimodulazione della pena nell'ambito della nuova cornice edittale "rivissuta" è stato ribadito dalla giurisprudenza successiva, che ha sottolineato la necessità che il giudice utilizzi gli ordinari criteri previsti dall'art. 133 cod. pen., mentre non è tenuto a seguire un criterio proporzionale di tipo aritmetico correlato alla pena calcolata prima della declaratoria di incostituzionalità, facendo "vivere", così, nelle singole fattispecie applicative, il percorso interpretativo più profondo delle sentenze delle Sezioni Unite "Jazouli" e "Marcon" citate, sia nel caso di pena che sia illegale poichè superiore ai limiti edittali previsti dalla normativa oggetto di reviviscenza, sia nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali appena indicati (cfr., tra le altre, Sez. 3, n. 36357 del 19/5/2015, Testani, Rv. 264880 e Sez. 2, n. 29431 del 8/5/2018, Puglisi, Rv. 273809). Tale impostazione è conseguenza di una altrettanto chiara linea di pensiero dettata dalle affermazioni delle Sezioni Unite, enunciata soprattutto nelle sentenze "Jazouli" e "Marcon" citate: il procedimento di commisurazione della pena costituisce il metodo imprescindibile di adeguamento della sanzione al disvalore del fatto indicato dal legislatore, sicchè l'imputato ha diritto a che il percorso del convincimento del giudice sulla individualizzazione della pena al suo caso concreto sia commisurato a parametri edittali legali, dovendo considerarsi come mai esistiti quelli oggetto di declaratoria di incostituzionalità ex tunc, quali sono quelli travolti dalla sentenza n. 32 del 2014. La sentenza delle Sezioni Unite Jazouli, in particolare, ha spiegato con chiarezza le ragioni di tale imprescindibile esigenza: se i limiti edittali di pena astrattamente previsti rappresentano la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalità - seppure ancorata al limite della ragionevolezza - la pena concretamente inflitta esprime e, al contempo, "misura" il giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito. In altri termini, la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore), come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili. Dunque, con la forbice edittale il legislatore esprime la sua valutazione sulla gravità in astratto del fatto di reato che decide di incriminare (gravità, ovviamente, uguale per tutta la classe di fatti concreti riconducibili al precetto). Di conseguenza, il giudice nella forbice edittale riconosce una presa di posizione su tale gravità e, nell'esercitare il suo potere discrezionale di commisurazione, prosegue il ''lavoro" del legislatore, affinandolo sui dati della realtà del singolo caso concreto. Pertanto - concludono le Sezioni Unite - la valutazione del giudice nella commisurazione della pena ha come imprescindibile presupposto la valutazione del legislatore che, a sua volta, deve essere espressione di un corretto esercizio del principio di colpevolezza e di proporzionalità. Invero, poiché la pena concretamente inflitta esprime la valutazione della responsabilità dell'imputato, essa non può considerarsi ancora legale quando sono venuti meno — per effetto di una pronuncia di incostituzionalità — i parametri edittali che hanno guidato e determinato la sua commisurazione. 2.2. Poste le ragioni per le quali la pena rideterminata nel provvedimento impugnato è illegale e deve essere rimodulata attraverso un (nuovo) rinvio al giudice dell'esecuzione, che dovrà applicare i parametri edittali corretti, non può sottacersi che già la sentenza di annullamento della Prima Sezione Penale aveva indicato la necessità di rivalutare la sanzione pienamente, tenendo conto del fatto di reato complessivamente inteso alla luce del delta edittale rivissuto per effetto della sentenza n. 32 del 2014 Corte cost.Il giudice del rinvio, in linea con l'insegnamento delle Sezioni Unite e con gli argomenti esposti al paragrafo precedente, dovrà attenersi, oltre che all'obbligo di rimodulare la sanzione inflitta attraverso un procedimento di commisurazione che tenga conto dei limiti edittali più favorevoli rivissuti in seguito all'intervento della Corte costituzionale nel 2014, anche al seguente principio di diritto: in tema di stupefacenti, il giudice di rinvio che, in fase esecutiva, procede alla rideterminazione della pena in applicazione della disciplina più favorevole determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, con riferimento al trattamento sanzionatorio originariamente previsto dall'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 per le cosiddette "droghe leggere", deve tenere conto dei parametri di cui all'art. 133 cod. pen. e rivalutarli in relazione ai nuovi limiti edittali, con il solo limite costituito dal divieto di sovvertire il giudizio di disvalore espresso dal precedente giudice, senza seguire, nella rideterminazione, un criterio proporzionale di tipo aritmetico correlato alla pena calcolata prima della declaratoria di incostituzionalità (cfr. Sez. 6, n. 6850 del 9/2/2016, L'Astorina, Rv. 266105, nonché, analogamente, ma in relazione alla rideterminazione in seguito alla sentenza n. 40 del 2019 Corte cost., Sez. 6, n. 3481 del 22/10/2019, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278132, e Sez. 1, n. 4085 del 26/11/2019, dep. 2020, Greganti, Rv. 278186). Dall'analisi della giurisprudenza di legittimità, poi, appare evidente che l'esito di un'operazione di rideterminazione della pena inflitta per reati in materia di droghe leggere in senso costituzionalmente orientato condurrà ad una rimodulazione in senso favorevole della misura finale della sanzione. 3. La fondatezza del ricorso implica la necessità di annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al giudice dell'esecuzione del Tribunale di Roma, in diversa persona fisica, affinchè proceda alla rimodulazione del trattamento sanzionatorio tenendo conto dei limiti edittali esatti, secondo le linee interpretative enunciate dal Collegio. P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Roma in divers