Cassazione n. 22483/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 22324-2017 r.g. proposto da: [OSCURATO:SOCIETA] – SOCIETA’ [OSCURATO:PERSONA], con [OSCURATO:PERSONA] (Na), [OSCURATO:PERSONA], 7, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], [OSCURATO:PARTITA_IVA], in personadel suo Amministratore e [OSCURATO:PERSONA] p.t., Ing. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso, come in atti, dagli avv.ti B. G. Mattarella e M. Vitale. ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], con sede legale in Nola (NA), alla [OSCURATO:PERSONA], 1, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], [OSCURATO:PARTITA_IVA], in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giustaDetermina Dirigenziale del Comune di Nola del 29/09/2017, N. 222 (Reg. gen. 1.486 del 04/10/2017) e giusta procura speciale in calce al controricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA](C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 42C20 B565C), con il quale ha eletto domicilio a Roma, [OSCURATO:PERSONA], 27,presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA].- controricorrente - avverso la sentenza non definitiva n. 802/2014 del 12 febbraio 2014, oggetto di riserva di impugnazione e della sentenzadefinitiva n . 793/2017 pubblicata in data 21 febbraio 2017, non notificata, entrambe emesse dalla Corte d’Appello di Napoli nell’ambito del giudizio R.G. n. 781/2008; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9/6/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione del 22 luglio 2002 la [OSCURATO:SOCIETA] –SOCIETA’ [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio il [OSCURATO:PERSONA] per sentir accertare e dichiarare il proprio diritto al pagamento della complessiva somma pari ad euro 827.078,50, quale corrispettivo dovuto per le prestazioni di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esistenti sul territorio comunale, eseguiti sino al 30.6.1999, in adempimento di convenzioni e delibere di giunta e, successivamente a tale data, in virtù di proroga di fatto; in via subordinata, chiese altresì la condanna del [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle somme predette a titolo di indebito arricchimento. 2. Con successivo ricorso per decreto ingiuntivo, depositato in data 30.1.2003, la [OSCURATO:SOCIETA]. chiese ed ottenne l’emissione di ingiunzione di pagamento nei confronti del Comune di Nola per l’importo complessivo di euro 842.461,48, sempre sulla base dell’assunto di aver svolto attività di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione esistenti sul territorio del Comune di Nola. 3. Il decreto ingiuntivo n. 144/2003, così emesso, venne tempestivamente opposto dal Comune di Nola ed il relativo giudizio di opposizione venne riunito al precedente giudizio a cognizione ordinaria precedentemente incardinato. 4. Nella resistenza del predetto comune convenuto in giudizio, il Tribunale di Nola, con la sentenza n. 1237/2007,nei due giudizi così riuniti, rigettò la domanda di pagamento per adempimento contrattuale proposta dalla società attrice e accolse, solo parzialmente, la domanda di indennizzo proposta ex art. 2041 cod. civ., avanzatain via subordinata, e per l’effetto condannò il Comune di Nola al pagamento della complessiva somma pari ad euro 398.898,49; accolse l’opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal predetto Comune e revocò il decreto ingiuntivo, compensò parzialmente le spese di lite. 5. Avverso la predetta sentenza proponeva dunque appello la [OSCURATO:SOCIETA].s.p.a. innanzi alla Corte di appello di Napoli e quest’ultima con la sentenza non definitiva di cui al n. 802/2014, pubblicata il 13 febbraio 2014 e qui oggetto di ricorso per cassazione, in parziale riforma della sentenza impugnata, così decideva la controversia in grado di appello: a) respingeva la domanda della [OSCURATO:SOCIETA]diretta ad ottenere il corrispettivo delle prestazioni dedotte in giudizio compiute sino al 22maggio (rectius luglio) 1992 e successive al 31 dicembre 1996; b) respingeva la domanda di arricchimento senza causa proposta dalla medesima società con riferimento alle prestazioni eseguite sino al 3 maggio 1989 e dichiarava inammissibile quella relativaalle prestazioni eseguite dopo il 31 dicembre 1996; c) dichiarava il diritto della [OSCURATO:SOCIETA]. di ricevere il corrispettivo contrattuale per le prestazioni eseguite in favore del Comune di Nola in forza delle convenzioni del 3 maggio 1989 e del 31 luglio 1992, a decorrere dal 22 luglio 1992; d) rimetteva la causa sul ruolo per la quantificazione, tramite C.t.u., delle somme spettanti alla predetta società. 5.1 La Corte del merito, con la sentenza non definitiva sopra ricordata e per quanto qui ancora di interesse per la trattazione del presente ricorso per cassazione, deduceva che: a) alla stregua di quanto sancito dagli artt. 16 e 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, i contratti con la P.A., ancorchè questa agisca iure privatorum, devono rivestire la forma scritta, a pena di nullità; b) la convenzione del 1989 prevedeva, invero, la propria decorrenza retroattiva (al 15 gennaio 1983), non potendo tuttavia valere tale previsione per sanare il vizio genetico del contratto in base al quale erano state eseguite le prestazioni anteriori alla regolare stipulazione del 1989, con la conseguenza che la pretesa di ricevere il corrispettivo contrattuale di tali prestazioni doveva essere disattesa, essendo state le stesse compiute in esecuzione di un contratto nullo; c) la convenzione del 2 maggio 1989 prevedeva la propria proroga tacita, in mancanza di tempestiva disdetta e tale clausola, inserita in un atto pianamente valido, era comunque legittima in quanto si limitava a prevedere la modalità con la quale ciascuna delle parti poteva far cessare la durata del contratto; d) stante la mancanza di tale disdetta, le prestazioni compiute dal 2 maggio 1989 al 31 luglio 1992, data della nuova convenzione tra le parti, erano state “coperte” da regolare contratto ; e) per quelle successive, la convenzione del 1992 prevedeva una durata di cinque anni sino al 31 dicembre 1996, data nella quale il contratto doveva considerarsi scaduto “definitivamente”, senza obbligo di disdetta alcuna, con la conseguenza che le prestazioni eseguite successivamente al 31 dicembre 1996 non risultavano, dunque, collegate ad un valido contratto, non potendosi ritenere che le deliberazioni della Giunta municipale surrogassero tale mancanza di copertura contrattuale alle prestazione delle quali si reclamava il corrispettivo; f) le domande dirette ad ottenere il pagamento del corrispettivo delle prestazioni anteriori al 2 maggio 1989 e posteriori al 31 dicembre 1996 dovevano pertanto essere disattese; g) in relazione alle domande di arricchimento senza causa avanzate in via subordinata dalla [OSCURATO:SOCIETA]., non potevano essere le stesse accolte in riferimento alle prestazioni anteriori al 1989, risultando fondata l’eccezione di prescrizione decennale; h) per il periodo successivo al 31 dicembre 1989, la domanda ex art. 2041 cod. civ. non era invece ammissibile nei confronti del Comune di Nola, in quanto le dedotte prestazioni erano state eseguite nella vigenza dell’art. 23, commi 3 e 4, d.l. 2 marzo 1989 n. 66, convertito con modificazioni nella l. 24 aprile 1989, n. 144, norme in base alle quali il rapporto obbligatorio, ai fini del corrispettivo, insorgeva direttamente con l’amministratore ovvero il funzionario che avesse consentito la prestazione; i) in ordine, infine, alle prestazioni eseguite nella vigenza dei regolamenti negoziali stabiliti con le convenzioni del 2 maggio 1989 e del 31 luglio 1992, l’omessa effettuazione della procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente e la mancata motivazione in ordine alla sussistenza delle condizioni legittimanti la deroga si traducevano in un difetto di consenso dell’ente medesimo che, incidendo sulla validità ed efficacia del contratto privatistico, ne comportava l’annullabilità.6. Espletata pertanto nel proseguo del giudizio di appello una consulenza tecnica d’ufficio volta alla quantificazione delle somme spettanti a [OSCURATO:SOCIETA]., la Corte di appello di Napoli, decidendo definitivamente la controversia insorta tra le parti, ha -con la sentenza n. 793/2017, pubblicata il 21.2.2017, anch’essa oggetto del presente ricorso per cassazione - condannato il Comune di Nola al pagamento della somma di euro 22.280,76 euro, oltre interessi, in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. e a titolo di corrispettivo delle prestazioni svolte in esecuzione delle convenzioni nn. 171del 2 maggio 1989 e 309 del 31 luglio 1992, stipulate inter partes. 2. La sentenza non definitiva n. 802/2014 del 12 febbraio 2014 e quella definitiva n. 793/2017, pubblicata in data 21 febbraio 2017, sono state impugnateda [OSCURATO:SOCIETA]. con ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui il [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la società ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli articoli 1322 c.c. e 132 c.p.c. ed 16 e 17 del R.d. 18 novembre 1923, n. 2440, in relazione a quanto statuito nella sentenza non definitiva n. 802 del 2014 (pagg. da 6 a 9,sentenza impugnata). Più in particolare, si contesta da parte della società ricorrenteil mancato accoglimento delle domande svolte dalla SNIE,avuto riguardo al periodo posteriore al 31 dicembre 1996, nel corso del quale, secondo la ricostruzione della Corte d’Appello,sarebbe mancata una base contrattuale valida quale fondamento delle prestazioni dedotte dalla Società. Secondo la ricorrente , la decisione della Corte di appello sarebbe invece viziata nella parte in cui non aveva riconosciuto il pagamento delle prestazioni eseguite dal 31/12/1996 al 28/02/1999, anch’esse coperte, sempre secondo la sua prospettazione,da un «regolare» contratto, in quanto la convenzione del 31/07/1992 avrebbe dovuto essereinterpretata in modo diverso e, nello specifico, tenendo conto del comportamento complessivo serbato delle parti, anche «successivo» alla stipulazione della suddetta convenzione, e ciò con particolare riferimento all’atto di ricognizi one del 29/10/1998che, tenuto conto dell’esigenza prioritaria di assicurare il pubblico servizio, a vrebbe prorogato la convenzione scaduta il 31/12/1996 al 28/02/1999, termine entro il quale si sarebbe stabilito di procedere congiuntamente agli accertamenti necessari per l’esatta individuazione degli impianti [OSCURATO:SOCIETA]., non potendo questi ultimi essere dati in gestione ad altre imprese fino al loro riscatto. 2.Il motivo di doglianza, così formulato, è inammissibile per due ordini di ragioni concorrenti. 2.1 Sotto un primo profilo, le doglianze non si preoccupano di censurare compiutamente la ratio decidendiposta a sostegno della decisione impugnata che, per quanto già sopra ricordato in premessa, si fondava sul rilievo che i contratti pubblici dovevano essere necessariamente stipulati , a pena di nullità, in forma scritta, ciò comportando- diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, nel motivo di ricorso qui in esame - non solo che non si potesse desumere l’intervenuta stipulazione del contratto dalla manifestazione di volontà «implicita» o da comportamenti meramente «attuativi», ossia per «facta concludentia», ma anche la necessità che, salvo diversa previsione di legge, l'intera vicenda negoziale fosseconsacrata in un unico documento, contenente tutte le clausole destinate a disciplinare il rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione. 2.2 Orbene, tale ratio decidendi – che sorregge argomentativamente la decisione impugnata –non è stata compiutamente censurata dalla ricorrente nel motivo di ricorso qui in esame, ricorrente che cerca di fondare il titolo legittimante la richiesta di pagamento su altre circostanze fattuali che, nella sua prospettiva, vorrebbero dimostrare aliunde la formazione del consenso negoziale posto alla base della richiesta di pagamento delle prestazioni così previste dai comportamenti concludenti delle parti. 2.3 Sotto altro profilo di riflessione, va evidenziato che le ulteriori censure fondate sull’asserita esistenza di un atto di ricognizione della P.A. risultano formulate in modo generico e neanche autosufficiente, posto che, per un verso, la ricorrente non indica in quale atto difensivo avesse dedotto, anche solo nel giudizio di appello, la detta circostanza, asseritamente decisiva ai fini della definizione della controversia, e, per altro verso, neanche riproduce il contenuto negoziale dell’atto di cui assume l’omessa valutazione (ed in relazione al quale neanche declina formalmente vizio di omesso esame, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.). Per tutte queste ragioni il primo motivo di ricorso va dunque dichiarato inammissibile. 2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione degli articoli 2041 e 2900 c.c., art. 23 del D.L. n. 66/89 convertito nella L. n. 144/1989, poi sostituito dall’art. 35 del D. Lgs. n. 77/95 ed infine confluito nel TUEL, in relazione a quanto statuito nella sentenza non definitiva n. 802 del 2014 (da pag. 9 a pag. 12), laddove veniva ritenuta inammissibile la domanda di arricchimento senza causa presentata in via subordinata, ed accolta, sia pure parzialmente, dal Giudice di prime cure. 2.1 Ricorda la ricorrente che la Corte d’Appello avevainfatti ritenuto che non si potesse dare accesso alla residuale azione di ingiustificato arricchimento, a fronte della possibilità che il rapporto obbligatorio, non perfezionatosi nei confronti del Comune, potesse essere invece azionato nei confronti dell’amministratore, funzionario o dipendente che aveva autorizzato la fornitura.Si censura, cioè, la decisione della Corte partenopea nella parte in cui avevarigettato il gravame proposto sul presupposto che la domanda «di arricchimento senza causa», relativa alle prestazioni anteriori al 1989, non fosse meritevole di accoglimento, perché fondata eral’eccezione di decorso del termine ordinario di prescrizione (art. 2946 c.c.), mentre per il periodo successivo al 31 dicembre 1989 la domanda ex art. 2041 c.c. non era ammissibile nei confronti del Comune, in quanto le dedotte prestazioni erano state eseguite nella vigenza dell’art. 23, co. 3 e 4, D.L. 66/1989, in base al quale il rapporto obbligatorio con la [OSCURATO:PERSONA], ai fini del corrispettivo, insorge «direttamente» con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione. 2.2 Secondo la società ricorrente, la predetta azione sarebbe stata «esperibile», nei confronti del Comune committente, in ragione del fatto che l’Ente si era giovato ed arricchito delle opere eseguite dall’impresa appaltatrice (posizione «oggettiva») ed aveva altresì riconosciuto l’«utilità» della prestazione ricevuta (posizione «soggettiva»). 2.3 Anche il secondo motivo è inammissibile per due ordini di ragi oni concorrenti. 2.3.1 Sotto un primo profilo, le doglianze così proposte sono inammissibili ex art. 360-bis c.p.c., avendo la Corte di appello deciso la questione didiritto in modo conforme alla giurisprudenza espressa da questa Corte di legittimità, essendo pacifico il principio di diritto secondo cui l'insorgenza del rapporto «obbligatorio», ai fini del corrispettivo, direttamente con l’amministratore o con il funzionario che abbia consentito la prestazione, determina l'impossibilità di esperire nei confronti del Comune l'azione di arricchimento senza causa, stante il difetto del necessariorequisito della sussidiarietà ( Cass. Civ., 04/01/2017 n. 80; Cass. Civ., 23/01/2014, n. 1391; Cass. Civ., 06/07/2007, n. 15296; Cass. Civ., 09/05/2007, n. 10640). È stato infatti espressamente chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte che “ Il funzionario pubblico che abbia attivato un impegno di spesa per l'ente locale senza l'osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione dello stesso (ossia al di fuori dello schema procedimentale previsto dalle norme cd. di evidenza pubblica), risponde – ai sensi dell'art. 23, comma 4, del d.l. n. 66 del 1989, conv., con modif., dalla l. n. 144 del 1989 – degli effetti di tale attività di spesa verso il terzo contraente, il quale è, pertanto, tenuto ad agire direttamente e personalmente nei suoi confronti e non già in danno dell'ente, essendo preclusa anche l'azione di ingiustificato arricchimento per carenza del necessario requisito della sussidiarietà, che è esclusa quando esista altra azione esperibile non solo contro l'arricchito, ma anche verso persona diversa. Né può ipotizzarsi una responsabilità dell’ente ex art. 28 Cost., in quanto tale norma presuppone che l’attività del funzionario sia riferibile all’ente medesimo, mentre la violazione delle regole contabili determina una frattura del rapporto di immedesimazione organica con la pubblica amministrazione” (così, verbatim, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 80 del04/01/2017, cit. supra). 2.3.2 Sotto altro profilo, osserva il Collegio che – contrariamente a quanto opinato dalla ricorrente –non potrebbe trovare applicazione l’ azione ex art. 9 2900 c.c., perché l’azione surrogatoria da indebito arricchimento è esperibile dall’impresa, in nome e per conto del funzionario personalmente responsabile per le obbligazioni assunte, solo qualora lo stesso sia stato preventivamente convenuto in giudizio dall’impresa per la sua responsabilità diretta, circostanza, nel caso di specie, insussistenteed anche perché, in ogni caso, tale azione sarebbe da considerarsi, in questo contesto decisorio, domanda nuova, diversa per «petitum» e per «causa petendi» rispetto alle richieste formulate nel corso del giudizio. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per violazionedegli articoli 115, 116 e 132 c.p.c. e per vizio di omessa motivazione in relazione alla valutazione del CTU, in relazione, questa volta, a quanto statuito dalla sentenza definitiva n. 793/2017 (nei passaggi argomentativi di cui alle pagine da 4 a 8), laddove la Corte d’Appello di Napoli, a fronte di due elaborati peritali, si sarebbe discostata dai risultati raggiunti, più in particolare, dal le conclusioni del secondo CTU, limitando la quantificazione delle somme , da ultimo riconosciute come dovute,ad euro 22.280,76. 3.1 Si censura, cioè, la decisione della Corte p artenopea per omessa motivazione, in relazione alla valutazione della CTU e, seg natamente, nella parte in cui avevarigettato il gravame proposto, accogliendo parzialmente l’appello incidentale del Comune di Nola, sul presupposto che, tenuto solo parzialmente conto della relazione peritale dell’a usiliario (che aveva determinato il dovuto nella misura di Euro 692.667,66), aveva, invece, stabilito che il Comune di Nola dovesse pagare la minor somma di Euro 22.280,76(portata, parzialmente, dalla fattura n. 1062/01), mentre nessun corrispettivo poteva essere attribuito per le prestazioni riportate nelle altre fatture (n. 450/94; 806/94; 394/01 e 10/03), in quanto prive di efficacia probatoria poichénon consentivano di collegare gli ordini del Comune con le prestazioni effettuate dall’appaltatrice e perchè , ino ltre, tali fatture erano state sempre contestate dal Comune di Nola, contrariamente a quanto, invece, sostenuto dal C.t.u. 3.2 Il motivo – così articolato, peraltro in parte sotto l’egida applicativa del vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. – risulta, all’evidenza, inammissibile, perché le censure, così declinate, tendono al «riesame» delle risultanze probatorie, già valutate dal giudice di secondo grado attraverso una motivazione che deve essere ritenuta congrua ed adeguatamente argomentata e, dunque, si risolvono in un giudizio di fatto, che risultasindacabile esclusivamente dai giudici di merito in sede di «revisio prioris istantiae». 3.3 Va inoltre ricordato, in ordine alla rubrica del motivo di ricorso qui in esame, che in tema di ricorso per cassazione, per dedurre la violazione dell'art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c. (v. Cass. Sez. U., Sentenza n. 20867 del 30/09/2020; Cass. Sez. 5, Ordinanzan. 16016 del 09/06/2021). 3.4 Sotto altro profilo di riflessione, va comunque ricordato che risulta pacifico nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui rientra nel potere discrezionale del giudice disattendere le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, senza dover disporre un’ulteriore perizia, purché il Giudice disponga di elementi istruttori e di cognizioni proprie, integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza, sufficienti a dar conto della decisione adottata: tale decisione può essere censurata in sede di legittimità solo ove la soluzione scelta non risulti sufficientemente motivata. Nel caso di specie, il Giudice di secondo grado ha argomentato, con adeguata motivazione, la decisione, contrastante con le risultanze della C.T.U., risolvendosi pertanto le doglianze proposte in un diverso apprezzamento della questio facti, che invece è inibita al giudice di legittimità.Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un. 23535 del 2019). P.Q.M. dichiara inammissibileil ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 15.000per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 dell