Cassazione n. 05925/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 12/04/2022 della Corte di appello di Brescia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata nella parte relativa all'aumento di pena per la recidiva con rideterminazione a cura della Corte e il rigetto nel resto. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Brescia, in accoglimento dell'appello del Pubblico Ministero avverso la sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste, ha condannato, con la diminuente del rito abbreviato e applicato l'aumento per la recidiva specifica e infraquinquennale, ibrehima Dabo per il reato di cui all'art. 337 cod. pen., commesso il 27 luglio 2018, alla pena di mesi sei e giorni venti di reclusione. 2. Con i motivi di ricorso, di seguito sintetizzati ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione, il ricorrente denuncia: -violazione di legge e vizio di motivazione della sentenza impugnata che, a differenza di di quella di primo grado dilkh aveva ben colto il contesto in cui erano maturati i fatti - l'aggressione a sfondo razzista subita dall'imputato all'interno del locale e lo stato di timore per la sua incolumità - ha trascurato sia le dichiarazioni dell'imputato che quelle di un teste, [OSCURATO:PERSONA], che le avevano avvalorate anche sulle modalità dell'arresto poiché il poliziotto non si era qualificato e che, nella concitazione del momento, aveva scalciato mettendosi in ginocchio sull'imputato. Il racconto di [OSCURATO:PERSONA], compagno della proprietaria del locale, è stato erroneamente valorizzato dalla Corte di appello dal momento che questi, presente nel locale era stato uno degli aggressori del Dabo; - violazione di legge (art. 603, comma 3-bis cod. proc. pen.) in relazione alla mancata rinnovazione dell'istruttoria quantomeno in relazione all'esame dell'imputato e alle dichiarazioni del teste [OSCURATO:PERSONA], rii:enuto dirimente. Il ricorrente ha richiamato, in particolare, l'ordinanza n. 45179 del 21 settembre 2021 della Prima sezione penale che ha rimesso alle Sezioni Unite l'interpretazione dell'obbligo di rinnovazione dell'esame dell'imputato in caso di assoluzione a seguito della sentenza della [OSCURATO:PERSONA] c/Italia nonché la sentenza n. 35801 del 2020 di questa Sezione. Evidenzia che la Corte ha proceduto ad una rivalutazione del portato dichiarativo del testimone Tavanxhio senza risentirlo e senza esaminare quanto riportato nelle conclusioni scritte della difesa che rtg evidenziavano la possibilità che il dichiarante avesse partecipato all'aggressione precedente all'arrivo della Polizia. Rileva, infine, che la Corte ha rivalutato, senza sottoporlo ad esame, le dichiarazioni rese dall'imputato che erano state poste a fondamento della sentenza di assoluzione; -violazione di legge in conseguenza di vizi di motivazione per la mancata applicazione delle circostanze attenuanti generiche: la Corte non ha esaminato l'antefatto, costituito dall'aggressione a sfondo razzista subita dall'imputato che lo ha determinato alla fuga, attenuando l'intensità del dolo. Erroneamente ha valorizzato a carico dell'imputato elementi successivi cioè la condanna per altri fatti-reato; -violazione di legge e vizio di motivazione sulla mancata disapplicazione della recidiva in ragione della concreta dinamica e ricostruzione dei fatti poiché la resistenza costituiva lo sbocco della pregressa aggressione a sfondo razzista subita dall'imputato. I precedenti penali erano risalenti ad epoca in cui l'imputato aveva 18 e 19 anni e non erano stati seguiti dalla commissione di altri reati. In ogni caso è illegittimo l'aumento di pena, in due terzi e non nella metà, dell'applicata recidiva. 3. Il ricorso è stato trattato con procedura scritta, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. 137 del 28 ottobre 2020 convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020 e i cui effetti sono stati prorogati fino al 31 dicembre 2022 dall'art. 16, comma 1, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022. [OSCURATO:PERSONA] 1.Sono fondati i motivi di ricorso relativi alla denuncia del vizio di violazione di legge in relazione all'art. 603, comma3-bis cod. proc. pen. per la mancata rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale con riferimento alle dichiarazioni dell'imputato e a quelle del teste [OSCURATO:PERSONA] ed alla carenza di motivazione in punto di responsabilità: la sentenza impugnata, pertanto, deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Brescia. Rispetto ad un'azione dalla più complessa dinamica non meglio chiarita nella decisione oggetto di ricorso, la Corte di appello ha ritenuto accertato che l'imputato, per opporsi agli agenti intervenuti nel bar per sedare una lite che lo aveva direttamente coinvolto, aveva scagliato una bottiglia contro uno degli agenti, scansata dal destinatario, per darsi alla fuga. La Corte di appello ha, invece, confermato la decisione di assoluzione con riguardo alla fase successiva, culminata nelle lesioni riportate da uno degli agenti nel corso dell'azione intrapresa per bloccare la fuga dell'imputato. Quanto alla prima fase, deve rilevarsi che il giudice monocratico aveva ritenuto che il giovane non avesse l'intenzione di colpire l'agente valorizzando - sulla scorta delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso dell'udienza di convalida - lo stato di agitazione e di paura derivante dalla lite in occasione della quale l'imputato era stato trattenuto per le spalle, avvenuta poco prima dell'arresto, e che gli aveva impedito, nella prima fase del concitato intervento degli operanti, di comprendere appieno quanto stava accadendo. La Corte di appello ha dato atto che l'imputato aveva ammesso il fatto sostenendo di non essersi avveduto che il soggetto intervenuto fosse un poliziotto, ma ha ritenuto infondata la tesi difensiva dal momento che l'agente era in divisa e che davanti al bar erano parcheggiate due volanti. La Corte di appello ha ricostruito la dinamica dei fatti, il litigio all'interno del locale, l'arrivo della Polizia e il tentativo di aggressione del polizotto con l'uso di una bottiglia da parte dell'imputato, sulla scorta delle dichiarazioni rese dalla titolare del locale e del compagno che aveva chiamato la Polizia. Ha concentrato l'attenzione, soprattutto, nella ricostruzione della materialità del fatto sulla scorta delle dichiarazioni rede dalla titolare del locale, [OSCURATO:PERSONA], e del compagno, [OSCURATO:PERSONA]. Entrambi (v. pag. 5 della sentenza impugnata) avevano riferito che il poliziotto aveva dovuto bloccare il giovane e che questi aveva tentato di colpire l'agente con una bottiglia. La Corte ha sottolineato che le dichiarazioni di tali testi erano state completamente ignorate dal primo giudice ed ha, infine, evidenziato che la fuga dell'imputato si spiegava con il suo tentativo di sottrarsi all'identificazione poiché i fatti avvenivano in prossimità dell'orario in cui l'imputato avrebbe dovuto trovarsi in casa, perché sottoposto a obbligo di dimora con prescrizione di non uscire dall'abitazione fra le ore 23:00 e le ore 4.00. 2.11 motivo di ricorso relativo alla denuncia del vizio di violazione di legge in relazione all'art. 603, comma 3-bis cod. proc. pen. è ammissibile anche dopo le modifiche apportate alla disciplina della rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale in appello a seguito della entrata in vigore del d. Igs. n. 120 del 10 ottobre 2022 che, con l'art. 34, comma 1, lett. i) n. 1, ne ha previsto la obbligatorietà solo con riferimento alle prove dichiarative assunte in udienza all'esito di integrazione probatoria disposta nel giudizio abbreviato a norma degli arti:. 438, comma 5, e 441, comma 5, cod. proc. pen.. A tal riguardo va rilevato che, sulla scorta del principio tempus regit actum, contenuto nell'art. 11 delle preleggi, la verifica della deducibilità del vizio di violazione di legge in relazione all'art. 603, comma 3-bis cod. proc. pen. con riferimento alla mancata rinnovazione dell'istruttoria in appello, deve essere condotta avuto riguardo al momento in cui la Corte di appello ha esaminato l'appello del Pubblico Ministero contro la sentenza di proscioglimento a prescindere dal rilievo che alla data odierna, per effetto della modifica apportata all'art. 603, comma 3-bis dall'art. 34, citato, non è più prevista come obbligatoria la rinnovazione dell'istruttoria in relazione al rito abbreviato cd. secco, quale quello che ha definito la posizione dell'imputato. Una non recente decisione delle Sezioni Unite (S.U. n. 27614 del 29/03/2017, Lista) ha affrontato, in generale, il tema della successione nel tempo di disposizioni processuali che si susseguono in assenza di disciplina transitoria ed ha stabilito che, ai fini della individuazione del regime applicabile, deve farsi riferimento al momento di emissione dell—actus" oggetto di impugnazione, e non già a quello della proposizione della impugnazione o della sua decisione, non potendosi accogliere una nozione indifferenziata di atto processuale che va, invece, ricostruita sulla base del contenuto dell'atto e nel suo porsi in relazione con la catena procedimentale.A fronte della mancanza, nel d. Igs. 150 del 2022 e nella I. 199 del 2022, che ha convertito il d.l. 162 del 31 ottobre 2022, di specifiche disposizioni transitorie relative alla materia in esame e tenuto conto della natura dell'atto processuale che il ricorrente ha contestato - cioè la mancata rinnovazione dell'attività istruttoria contestuale sia in senso cronologico che funzionale alla sentenza, che, pertanto, costituisce un atto complesso - la valutazione del rispetto della disposizione recata dall'art. 603, comma 3 -bis cod. proc. pen. deve essere condotta con riferimento al momento della decisione. Ne consegue che anche nel giudizio di rinvio la Corte di appello sarà tenuta al rispetto della normativa processuale in materia vigente alla data del 12 aprile 2022. 3.Va ricordato che l'obbligo di rinnovazione istruttoria di cui all'art. 603, comma 3 -bis cod. proc. pen. era stato introdotto ad opera della I. n. 103 del 23 giugno 2017 positivizzando un obbligo che la giurisprudenza di legittimità aveva progressivamente introdotto, in attuazione della giurisprudenza sovranazionale, nei casi di overtuming sfavorevole cioè dii modifica in appello di sentenza di assoluzione in primo grado, obbligo che aveva riguardato anche la pronuncia emessa in esito a giudizio abbreviato con la sentenza delle Sezioni Unite del 19/01/2017 (S.U. n. 18620, Patalano, Rv. 269785). Il progressivo aggiustamento dell'obbligo si era necessario in applicazione della cd. regola Dasgupta, la prima decisione delle Sezioni Unite che, in presenza di ribaltamento della pronuncia assolutoria in appello, aveva stabilito che, in tale evenienza, il giudice di appello, investito della impugnazione del pubblico ministero con cui si adduca una erronea valutazione delle prove dichiarative, non può riformare la sentenza impugnata, affermando la responsabilità penale dell'imputato, senza avere proceduto a rinnovare l'istruzione dibattimentale attraverso l'esame dei soggetti che abbiano reso dichiarazioni sui fatti del processo, ritenute decisive ai fini del giudizio assolutorio di primo grado (Sez. U, Sentenza n. 27620 del 28/04/2016, Dasgupta, Rv. 267487). La sentenza indicata aveva "codificato" anche le figure soggettive dei dichiaranti da risentire fra le quali era ricompreso anche l'imputato che abbia reso dichiarazioni "in causa propria". Ritiene il Collegio, applicando le descritte coordinate positive e giurisprudenziali alla fattispecie in esame, che la sentenza impugnata non abbia fatto buongoverno della regola processuale di cui all'art. 603, comma 3 -bis cod. proc. - una violazione che questa Corte ha già sanzionato come nullità rilevabile di ufficio, cfr. Sez. 6, n. 14062 del 16/03/2021, A, Rv. 281661 - in relazione al duplice rilievo della mancata escussione dell'imputato e dell'esame del teste [OSCURATO:PERSONA] le cui dichiarazioni sono state poste a fondamento della decisione di condanna che, peraltro, non risolve in maniera esaustiva e lineare - quindi in maniera rafforzata- il nucleo centrale della questione che la Corte di appello avrebbe dovuto esaminare e che è costituito non dalla ricostruzione del fatto materiale (il lancio della bottiglia di vetro) ma dal tema della consapevolezza G c-r dell'imputato che il destinatario del gesto fosse un poliziotto. lJn tema, questoí la sentenza di primo grado aveva sviluppato in una duplice direzione: quello della presenza di numerose (o, comunque, molte) persone nel momento in cui l'imputato raggiungeva l'uscita così che non aveva potuto avvedersi, con certezza, che la persona contro la quale aveva indirizzato il lancio fosse un polizotto e quello della sua concitazione, in forza degli eventi (l'aggressione all'interno del locale) di cui era stato vittima, concitazione che ne ottundeva la percezione degli eventi. L'imputato, non essendo stata disposta la rinnovazione dell'istruttoria mediante il suo esame, non ha potuto svolgere, innanzitutto in fatto, la propria ricostruzione che, sulla presenza di più persone all'uscita del locale ovvero dell'essere l'imputato faccia a faccia con il verbalizzante, non è stata affrontata dalla Corte neppure con preciso riferimento alle dichiarazioni dei testi, la proprietaria del locale e [OSCURATO:PERSONA] che si rivelano, sul punto, indeterminate e, per vero, glissate richiamando la circostanza che il polizotto fosse in divisa e che davanti al locale si trovavano più auto della polizia. Nessuna di queste argomentazioni smentisce la presenza di più persone allegata dall'imputato e che il giudice di primo grado aveva avallato evidenziando le modalità concitate dell'intervento della polizia, viepiù dimostrate dall'evoluzione dei fatti (fuga e inseguimento dell'imputato con successiva resistenza dalla quale è stato assolto in via definitiva). Il già rilevato vizio di violazione di legge si intreccia, in conclusione, con quello della mancanza di motivazione rafforzata della sentenza impugnata, anche nella parte in cui ha richiamato come decisive le dichiarazioni rese dalla proprietaria del locale e da [OSCURATO:PERSONA], per gli oggettivi limiti ricostruttivi delle dichiarazioni (riportate testualmente espungendole dai verbali): in sostanza la novità della prova - perché non esaminata dal giudice di primo grado e quindi posta a fondamento della condanna in assenza di rinnovazione - si rivela un argomento apparente che non si confronta con il risultato di prova rispetto alla quale il giudice di appello avrebbe dovuto compiere le proprie valutazioni e inequivocabilmente desumibile dalle dichiarazioni dell'imputato che, invece, aveva fatto chiaro riferimento alla presenza di più persone davanti al locale. Il descritto contenuto della sentenza Dasgupta consente di superare le argomentazioni del ricorrente (queste sì, infondate) nella parte in cui ha richiamato l'ordinanza n. 45179 del 21 settembre 2021 che ha rimesso alle Sezioni Unite l'interpretazione del principio recato dalla sentenza Maestri c. Italia, che ha individuato, nella normativa italiana di riferimento, un vulnus sia procedurale che sostanziale, laddove non vi sia stata apposita citazione dell'imputato per l'esame innanzi al giudice di appello prima di essere condannato - per la prima volta - a seguito di un giudizio di primo grado definito con pronuncia di assoluzione. L'ambito di tale decisione (che è stata restituita alla sezione ordinaria non ravvisando motivi per la fissazione ai sensi dell'art. 618 cod. proc. pen.) è, infatti, diverso da quello che in questa sede ci occupa perché ha ad oggetto una diversa evenienza processuale doè quella della mancata citazione dell'imputato ad un'udienza dedicata fissata per il suo esame e in funzione della rinnovazione dell'esame dell'imputato. Nella restituzione del ricorso, non si è mancato di osservare che allo stato, le regole della riforma in appello della sentenza di assoluzione di primo grado, anche con riferimento alle figure dei dichiaranti, è precisamente tracciato nella giurisprudenza delle Sezioni Unite che si è occupata di questo tema. 3.E' assorbito l'esame degli ulteriori motivi di ricorso sul diniego di applicazione delle generiche e mancata esclusione della recidiva non senza rilevare che appare certamente erroneo il computo della pena (pena base mesi sei aumentati a mesi dieci per la recidiva) perché la recidiva contestata comporta l'aumento della metà (e non di due