Cassazione n. 10628/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 11915/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 39/F, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. RICORRENTE– contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatore p.t., rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, Via degli Ottavi n. 9. -CONTRORICORRENTE-RICORRENTE [OSCURATO:PERSONA]- avverso la sentenza della Corte d’appello di Trieste n. 526/2018, depositata in data 4.10.2018. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24.1.2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Nardecchia, che ha chiesto Oggetto: contratto preliminare di respingere il ricorso principale e di dichiarare assorbito quello incidentale. Udito l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto opposizione dinanzi al tribunale di Pordenone avverso il decreto ingiuntivo n. 15/2016, con cui era stata disposta la restituzione - in favore della Curatela fallimentare della [OSCURATO:SOCIETA]. - di € 210.955,00, versati all’opponente, anche quale procuratore generale di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], a titolo di acconto sul prezzo di alcuni beni immobili promessi in vendita alla società, poi fallita, con il contratto preliminare del 5.12.2003, dal quale il curatore aveva dichiarato di volersi sciogliere. L’ingiunto ha sostenuto che il contratto era stato stipulato da [OSCURATO:PERSONA] quale procuratore della Tima, società che al momento del preliminare non era stata ancora costituita e che, pertanto, solo la persona fisica che aveva stipulato (e il cui operato non era stato mai ratificato) era parte sostanziale del rapporto, non essendo la società legittimata a pretendere il rimborso del prezzo. Nella resistenza del Fallimento, il Tribunale ha respinto la domanda, dichiarando il difetto di legittimazione attiva della Curatela. La pronuncia è stata integralmente riformata in appello. La Corte distrettuale ha anzitutto negato che la spettanza del rimborso fosse stata accertata da altra sentenza resa nell’ambito di un’impugnativa di un lodo arbitrale nel quale il fallimento aveva chiesto la restituzione del prezzo, poiché con quella decisione era stata dichiarata l’inammissibilità dell’intervento, senza entrare nel merito della pretesa, ed ha dichiarato inammissibile la richiesta di chiamata in giudizio del Martinuzzi, respinta in primo grado, in ragione della scindibilità della causa e dell’impossibilità di integrare il contraddittorio in appello. Sebbene il preliminare fosse stato concluso prima della formale costituzione della società, quest’ultima – a giudizio della Cort e di merito - l’aveva successivamente ratificato sia con la richiesta scritta di restituzione dell’acconto, sia con la missiva con cui il curatore aveva dichiarato di volersi sciogliere dal contratto. Ritenute inammissibili le istanze istruttorie formulate dal ricorrente, finalizzate a negare valore probatorio alla quietanza e a dimostrare la simulazione del preliminare, il giudice distrettuale ha accolto la domanda del fallimento, ordinando la restituzione dell’acconto. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso in cassazione affidato a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:SOCIETA]. ha depositato controricorso con ricorso incidentale basato su un unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo del ricorso denuncia la violazione dell’art.2909 c.c., travisamento del fatto e vizio di motivazione. Sostiene il ricorrente che la domanda di restituzione dell’acconto era stata respinta con sentenza passata in giudicato all’esito dell’impugnazione di un lodo arbitrale in cui il Fallimento, spiegando intervento, aveva azionato lo stesso credito oggetto di causa, in fattispecie sostanziale del tutto identica. Era – quindi - esclusa la possibilità di richiedere nuovamente il pagamento in un successivo giudizio. Il motivo non è fondato. La Corte d’appello di Trieste, decidendo sull’impugnativa di un lodo arbitrale tra altre parti, aveva dichiarato l’inammissibilità della domanda di restituzione dell’acconto avanzata dal Fallimento, affermando che la richiesta andava introdotta in un autonomo giudizio. La statuizione su una questione di rito dà luogo soltanto al giudicato formale ed ha effetto limitato al rapporto processuale nel cui ambito sia emanata (Cass. 10641/2019; Cass. 20879/2019; Cass. 13603/2021). La preclusione connessa al principio del "nebis in idem" esclude che possa farsi luogo ad un secondo giudizio solo quando nel primo si siagiudicato sul medesimo fatto storico - naturalistico, identificato sulla base della coincidenza di tutti gli elementi costitutivi (condotta - nesso causale - evento), che costituisce oggetto della nuova contestazione. Se il giudicato è solo formale, poiché basato su ragioni processuali, è sempre possibile la riproposizione della medesima domanda in un successivo giudizio tra le stesse parti (Cass. 24371/2021; Cass. 23130/2020). 2. Il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 100 c.p.c., nonché degli artt. 1398, 1399, 2231 c.c., censurando la sentenza per aver ritenuto che la Tima – e successivamente il fallimento - avessero ratificato il preliminare. Si sostiene che il contratto era stato stipulato il 5.12.2013 e prevedeva un termine essenziale per la conclusione del definitivo, prorogabile solo con atto scritto. Al momento del perfezionamento dell’accordo la Tima non era stata ancora costituita, mentre la ratifica – che poteva retroagire solo al momento della costituzione della società - era intervenuta allorquando il contratto era già venuto meno per scadenza del termine, ed inoltre non era stata adottata in forma scritta né con voto assembleare, non essendo annotato in bilancio neppure il versamento dell’acconto. Il terzo motivo deduce la violazione dell’art. 100 c.p.c. e degli artt.1457 e 2331 c.c. sostenendo che la ratifica del preliminare non poteva produrre alcun effetto, poiché – al momento della costituzione della società - il preliminare era stato risolto di diritto per scadenza del termine essenziale. I due motivi non sono fondati. Il ricorrente concorda sul fatto che, come accertato dalla sentenza, il preliminare era stato stipulato prima della costituzione della società, intervenuta solo successivamente. In generale, il contratto concluso in nome di una costituenda società di capitali non è né nullo, né annullabile, né esprime mere proposte contrattuali, ma è solo inefficace (Cass. 2127/1989; Cass.11278/1993; Cass. 20805/2011; Cass. 27335/2005): colui che agisce in nome di una società di capitali prima dell'iscrizione di questa nel registro delle società è qualificabile come "falsus procurator ed incorre perciò nella responsabilità prevista dall’art.1398 c.c. (Cass. 21520/2004; Cass. 8127/1996; Cass. Cass.5915/1999). La società può successivamente ratificare il negozio, ma gli effetti della ratifica retroagiscono al momento della stipulazione del contratto disocietà; occorre inoltre che detta ratifica provenga dall'organo istituzionalmente competente a provvedere e che tale comportamento risulti da atto scritto quando per il negozio da ratificare sia richiesto tale requisito formale (Cass. 3872/2004; Cass. 27335/2005; Cass. 20805/2011; Cass. 4263/2017). Pur con tali precisazioni, legittimato ad avvalersi dell’inefficacia del contratto concluso dal falsus procurator era esclusivamente l‘apparente rappresentata, ossia la [OSCURATO:SOCIETA].; il Miotto non poteva invocare il difetto di rappresentanza, né appellarsi all’invalidità della ratifica per sottrarsi agli obblighi di restituzione (Cass.3872/2004; Cass. 2860/2008; Cass. 14618/2010; Cass.24643/2014). Il difetto di rappresentanza è di norma rilevabile d’ufficio e tuttavia - come hanno precisato le S.U. - “qualora sia lo pseudo rappresentato (nella specie la società o il curatore) ad agire in giudizio con una domanda che presuppone l'efficacia del contratto concluso in suo nome dal rappresentante senza poteri (ad esempio, al fine di ottenere la condanna del terzo ad adempiere o la risoluzione del contratto per inadempimento), certamente né il terzo potrà difendersi opponendo la carenza del potere di rappresentanza, né vi sarà spazio per un rilievo officioso di quella carenza di legittimazione. Lo stesso superamento delle ragioni per una rilevabilità da parte del giudice si avrà se lo stesso pseudo rappresentato, questa volta convenuto in giudizio, si difenda nel merito, tenendo un comportamento da cui risulti in maniera chiara e univoca la volontà di fare proprio il contratto (cfr. Cass. s.u. 11377/2015, par. 7). 3. Il quarto motivo deduce la violazione degli artt. 1416, 1417, 1421, 2729 c.c., l’omessa insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della causa e il mancato accoglimento delle istanze istruttorie, addebitando alla Corte di merito l’errore di aver ritenuto sussistente un’ipotesi di simulazione relativa del preliminare, essendo invece dedotta la nullità per simulazione assoluta, comprovata da una pluralità di circostanze convergenti. Si espone che, in data 5.12.2003, erano stati conclusi due contratti preliminari uguali nella forma e nella sostanza, salvo che nei termini di pagamento, in cui il Martinuzzi aveva contratto quale procuratore generale della Tima non ancora costituita; sempre il Miotto aveva stipulato in data 6.12.2003 altro contratto preliminare di vendita con la [OSCURATO:SOCIETA]., avente ad oggetto l’immobile già promesso alla Tima unitamente all’azienda “[OSCURATO:PERSONA]”, per il prezzo di € 464.811,21. Nel primo preliminare era stato fittiziamente dichiarato un prezzo di vendita sovrastimato del 65/70% rispetto al suo valore effettivo, dando conto del pagamento di un acconto mai versato, allo scopo di consentire a [OSCURATO:PERSONA], socio sia della [OSCURATO:SOCIETA]., che della Tima, di accedere ad un finanziamento. L’intera sequenza negoziale aveva lo scopo di eludere il limite di finanziabilità dell’80% del valore del bene ipotecato previsto dall’art. 38 TUB, ma con l’intesa di far comunque pervenire gli immobili alla [OSCURATO:SOCIETA].. La simulazione era comprovata – secondo il ricorrente - dalla missiva del 30.7.2004 con cui la Tima, menzionando il preliminare del 6.12.2004 e non quello del giorno precedente di cui era formalmente parte, aveva sollecitato una revisione del prezzo, dall’assenza di annotazioni a bilancio del pagamento dell’acconto, dall’azione proposta da [OSCURATO:PERSONA] per ottenere l’adempimento del secondo preliminare o la restituzione del prezzo. L’accordo simulatorio era stato perfezionato sia con la scrittura del 5.12.2003, che con il preliminare del 6.12.2005, effettivamente voluto, con cui era stato fissato un prezzo inferiore a quello previsto dal precedente contratto. La Corte di merito avrebbe – infine - dovuto tener conto delle dichiarazioni confessorie del Martinuzzi, che aveva ammesso di non aver ricevuto alcun pagamento, in contrasto con quanto risultante dalla quietanza, ed ammettere le istanze di prova per testi dirette a provare la simulazione, essendo dedotta l’illiceità del contratto simulato. Il motivo è infondato. Contrariamente a quanto si sostiene in ricorso, la Corte di merito si è limitata a richiedere la prova dell’accordo simulatorio in relazione ad un contratto a forma vincolata per la validità, in quanto avente ad oggetto il futuro trasferimento di beni immobili, senza ritenere affatto integrata un’ipotesi di simulazione relativa del contratto, avendone esplicitamente negato la configurabilità, tanto da ritenere incomprensibile la sua allegazione da parte del ricorrente (cfr., sentenza, pag. 12). Nel caso di simulazione assoluta, l'accordo simulatorio è pur sempre riconducibile tra i patti per i quali opera il divieto di cui all'art. 2722 c.c., avendo natura ricognitiva dell'inesistenza del contratto apparentemente stipulato. La prova testimoniale è quindi ammissibile in tutte e tre le ipotesi contemplate dal precedente art. 2724 c.c., ossia quando vi sia un inizio di prova per iscritto, se la parte si sia trovata nell’impossibilità materiale o morale di procurarsi il documento, o nel caso di perdita incolpevole del documento stesso, condizioni il cui accertamento compete al giudice di merito (Cass. 3869/2004; Cass. 5765/2005) ed in mancanza delle quali la prova orale non è ammissibile. A conferma della simulazione del contratto il ricorso richiama poi una pluralità di documenti (missiva della Tima del 30.7.2004, che andrebbe valorizzata per il solo fatto di menzionare il preliminare del 6.12.2003, di cui, peraltro la società, non era parte, nonché i bilanci della Tima in cui non risulterebbe annotato il pagamento di acconti), non direttamente dimostrativi dell’accordo simulatorio, di cui non si specifica dove e quando sarebbero stati prodotti, posto che la sentenza nonne fa alcuna menzione. Quanto alla richiesta di adempimento del contratto del 6.12.2003 avanzata dalla Tima nel giudizio rubricato al n. 278/2017, la Corte di merito ha precisato che il Fallimento aveva in realtà preteso proprio la restituzione dell’acconto versato in esecuzione del contratto del 5.12.2003, oggetto della presente controversia. Riguardo alla mancata ammissione della prova per testi, la censura appare anzitutto aspecifica, non essendo riprodotte in ricorso le circostanze oggetto dellaprova al fine di consentire il controllo della decisività dei fatti da provare (Cass. 17915/2010; Cass.163677/2012; Cass. 48/2014; Cass. 19985/2017). In ogni caso, il superamento dei limiti di prova non poteva discendere dalla finalizzazione del primo preliminare ad eludere il limite di finanziabilità fissato dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, limite che non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto, non essendo la norma determinativa del contenuto medesimo posta a presidio della validità del negozio e non avendo natura imperativa, integrando un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale fissato dall'Autorità di vigilanza sul sistema bancario nell'ambito della c.d. "vigilanza prudenziale" (Cass. s.u. 33719/2022). In ordine al carattere simulato della quietanza, giustamente la sentenza ha evidenziato che nessuna valenza poteva assumere la dichiarazione resa dal Martinuzzi nel 2015, a fallimento già dichiarato o comunque senza che fosse possibile stabilire se a quella data il dichiarante fosse munito del potere di disporre dei diritti facenti capo alla società. L'efficacia probatoria della confessione postula che essa sia resa da persona capace di disporre del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono, ossia da persona che abbia la capacità e la legittimazione ad agire negozialmente riguardo alla controversia. Ove provenga da un rappresentante, occorre che il rapporto di rappresentanza sia in vita nel momento in cui è resa, dovendosi escludere, in mancanza, l'efficacia confessoria delle dichiarazioni (Cass. 5264/1989; Cass. 28711/2008; Cass. 3188/2006). 4. Il quinto motivo denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., per aver la Corte di merito omesso di pronunciare sull’appello incidentale volto ad ottenere la condanna della Tima al risarcimento del danno per la negligente conduzione dell’azienda gestita dalla società fino al 2013, all’interno degli immobili del Miotto. Si assume che l’appello incidentale non investiva la sola statuizione sulle spese processuali – come invece affermato in sentenza - e che la richiesta risarcitoria era giuridicamente autonoma e non poteva considerarsi assorbita per effetto della condanna alla restituzione dell’acconto, essendo stata riproposta anche con la comparsa conclusionale di appello. Il motivo –nei termini in cui è formulato – non è fondato. Non sussiste anzitutto un’errata individuazione del contenuto delle questioni devolute in appello, non circoscritte alle sola censura della regolazione delle processuali, essendo dato atto anche della riproposizione della domanda risarcitoria (cfr. sentenza, pag. 5), esaminata poi in motivazione (cfr. pag. 13), respinta per ragioni processuali. Nell’affermare che “restava assorbita la domanda risarcitoria”, la Corte pare abbia inteso riferirsi al fatto che il Tribunale si era limitato a respingere le richieste avanzate dal fallimento, senza definire anche le riconvenzionali, ritenendole - appunto – assorbite. Su tale premessa, la Corte ha ritenuto di non poter pronunciare nel merito, reputando – a suo parere - decisivo che tali profili non fossero stati oggetto di specifica impugnazione incidentale, avendo adottato una statuizione esplicita in rito, che esclude la violazione dell’art. 112 c.p.c., o il denunciato vizio di motivazione, essendo chiare le ragioni della decisione. Neppure sussiste, per quanto detto, un’impropria statuizione di assorbimento della richiesta risarcitoria per effetto dell’accoglimento della domanda restitutoria, errore imputabile semmai alla decisione di primo grado, il cui riesame la Corte di merito ha ritenuto precluso per una diversa ragione processuale. 4. L’unico motivo del ricorso incidentale denuncia l’omesso o erroneo esame di un fatto decisivo per il giudizio e vizio di motivazione, sostenendo che il preliminare doveva ritenersi concluso allorquando la Tima era stata già costituita, avendo la società ottenuto già il rilascio del codice fiscale. Il motivo è inammissibile per difetto di rilevanza, avendo la Corte di merito accertato che il preliminare era stato validamente ratificato e vincolava entrambe le parti, essendo superfluo stabilire se la Tima fosse già costituita o se avesse fatto propri ex post gli effetti del contratto. In conclusione sono respinti entrambi i ricorsi, con compensazione per un terzo delle spese processuali e con aggravio del residuo a carico del ricorrente, soccombente principale. Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale e di quello incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. respinge il ricorso principale e quello incidentale e, previa compensazione per un terzo, condanna [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese processuali, liquidate in€ 200,00 per esborsi ed € 5600, per onorario, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese processuali in misura del 15%. Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale e di quello incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto