Cassazione n. 10958/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.7930/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO SALERNO n. 410/2018 depositata il27/03/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Osserva 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], anche quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], citarono in giudizio [OSCURATO:PERSONA], Teresa, Annunziata e [OSCURATO:PERSONA], per vedere affermato il loro diritto di servitù di passaggio, fondato sul contratto con il quale avevano acquistato l’immobile dove abitavano, oppure per destinazione del padre di famiglia o, ancora, per maturata usucapione ventennale. I convenuti si difesero adducendo che l’atto del 1960, indicato dagli attori, non era costitutivo del vantato diritto e che nel 1958 era stato assegnato il diritto di passare alle figlie di [OSCURATO:PERSONA]Arco e non alla dante causa degli attori. 1. 1. Il Tribunale, sul presupposto che tra le figlie della D’Arco si annoverava [OSCURATO:PERSONA], dante causa degli attori, riconobbe il diritto di servitù in favore dei Lamberti/Viscito. 1. 2. La Corte d’appello di Salerno, accogliendo l’impugnazione di Teresa, Annunziata e [OSCURATO:PERSONA], anche quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], rigettò la domanda. 1. 3. Il diverso opinamento della Corte d’appello consiglia, sia pure in sintesi, di riportare gli argomenti salienti della sentenza di secondo grado. - Con atto del 20/1/1929 era stato stabilito: (…) sul cortile tengono diritto di passaggio le figlie di [OSCURATO:PERSONA]Arco(…) . Il tenore della clausola (aggiunta con una postilla) era tale da fare escludere la costituzione di un peso reale sull’immobile, essendo, per contro, costitutiva di un diritto personale, pienamente consentito dall’autonomia negoziale. In tal senso militava il riferimento fatto dai contraenti, a riguardo del patto aggiunto, a un loro intervenuto accordo. - Andava esclusa costituzione per destinazione del padre di famiglia, non avendo la parte interessata dimostrato la sussistenza dei relativi presupposti, in primo luogo la proprietà dell’intero compendio, da cui avevano preso vita i due fondi, in capo a un solo proprietario. - Andava esclusa la sussistenza dell’usucapione ventennale in quanto, al momento dell’acquisto dei Lamberti/Viscito, dal loro giardino non era possibile accedere al cortile delle convenute, cintato da un muro; inoltre, quello che veniva indicato come cortile in realtà, dai rilievi, anche fotografici, risultava consistere in un corridoio di disimpegno ed accesso alle stanze della proprietà degli appellanti che si aprono sullo stesso, concretando una sostanziale parte integrante dell’unità immobiliare, rispetto alla quale il passaggio poteva essere consentito solo a titolo di mera cortesia e/o tolleranza . - Infine, le prove testimoniali erano frontalmente discordi e, quindi, gli attori, che ne avevano l’onere, non avevano provato il diritto da loro vantato. 2. Rosa, Vincenzo, Gerardo, [OSCURATO:PERSONA], anche quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], propongono ricorso avverso la sentenza d’appello sulla base di quattro motivi. Resistono con controricorso Teresa, Annunziata e [OSCURATO:PERSONA], proponendo, a loro volta, ricorso incidentale condizionato fondato su un motivo. Entrambe le parti hanno depositato memorie. 3. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 1372 e 1376 cod. civ. La critica che vien mossa è la seguente: siccome [OSCURATO:PERSONA], figlia di [OSCURATO:PERSONA]Arco e dante causa dei ricorrenti, non aveva partecipato all’atto , doveva considerarsi terza, non incisa, in quanto tale dalla disposizione negoziale “inter alios”. Il compendio immobiliare era pervenuto a [OSCURATO:PERSONA], a differenza di quanto affermato in sentenza, con atto del 1910, da [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva venduto alla figlia il bene, incluso cortile comune e con tutte le servitù esistenti . Gli appellanti, per contro, avevano acquistato, nel 1958, il loro immobile da [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva, a sua volta, acquistato da tale Coppola con l’atto del 1929. 4. Con il secondo motivo viene denunciata, anche in relazione al n. 5 dell’art. 360 cod. civ., la violazione degli artt. 1027, 1028 e 1031 cod. civ. I ricorrenti, sviluppando il ragionamento avviato con il primo motivo, affermano che la sentenza non aveva esaminato l’atto del 1910, dal quale aveva preso titolo [OSCURATO:PERSONA]Arco e, quindi, la di lei figlia [OSCURATO:PERSONA], dante causa dei ricorrenti con l’atto del 1960. L’atto del 1910 era stato allegato e aveva formato oggetto di dibattito. 4. 1. L’insieme censorio può essere accolto nei termini di cui appresso. Non appare concludente l’asserito contrasto con le norme indicate nel titolo dei due motivi. Gli artt. 1372 e 1376 descrivono gli effetti in generale del contratto e di quelli ad effetto reale. Di poi, gli artt. 1027, 1028 e 1031 descrivono, rispettivamente, il contenuto del diritto di servitù, la nozione d’utilità e i modi di costituzione. In definitiva, le disposizioni tutte sopra richiamate non resterebbero in alcun modo incise dalla conclusione cui è giunta la Corte d’appello, sulla base della ricostruzione fattuale operata. Tuttavia, la critica coglie nel segno laddove attinge l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo concernente l’atto del 1910. Che l’atto in parola abbia formato oggetto del dibattito processuale risulta ammesso dalla controparte (pag. 12 controricorso). La sentenza, per contro, non mostra di averlo preso in esame, nonostante un tal vaglio possa assumere carattere di decisività, quantomeno al fine d’individuare la catena dei trasferimenti qui rilevante e il compendio immobiliare di cui qui si tratta. 5. Accolti nei limiti di cui sopra i primi due motivi, i successivi due, con i quali la parte ricorrente lamenta violazione degli artt.1027 e 1028 cod. civ., nonché degli artt. 1031 e 1058 cod. civ. restano, all’evidenza, assorbiti. 6. Del pari assorbito deve dirsi il ricorso incidentale condizionato. I ricorrenti incidentali, alla condizione che venga riconosciuto il diritto di servitù in favore del fondo avverso per destinazione del padre di famiglia o per usucapione, assumono che un tale accoglimento sarebbe precluso dalla circostanza che, riconosciuto il diritto per contratto e disattesa ogni altra domanda, gli odierni ricorrenti non avendo proposto appello incidentale avevano permesso il formarsi del giudicato sul punto. Risulta chiaro non essersi verificata la condizione per il vaglio d’un tal motivo. 7. Consegue a quanto esposto la cassazione con rinvio della sentenza impugnata, facendo carico al Giudice del rinvio di regolare le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il primo e il secondo motivo del ricorso principale, nei limiti di cui in motivazione, assorbe gli altri, nonché il ricorso incidentale; cassa e