Cassazione n. 30967/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza adottata in data 22 marzo 2022, e depositata il 16 settembre 2022, il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza con la quale Emanuela lrace aveva chiesto la revoca o la sospensione dell'ordine di demolizione disposto con la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, pronunciata dal Giudice per le (-) indagini preliminari del Tribunale di Nocera inferiore in data 24 aprile 2007, e divenuta irrevocabile il 16 aprile 2009. A fondamento della sua decisione, il Tribunale, in particolare, ha rilevato che: -) l'istante non può invocare a suo favore il principio del legittimo affidamento, stante il notevole lasso di tempo intercorso tra l'ordine di demolizione e la sua esecuzione; -) l'ordine di demolizione non costituisce "pena", ma ha una funzione meramente ripristinatoria dell'originario assetto del territorio, e non è pertanto soggetto alla disciplina della prescrizione della sanzione penale di cui all'art. 173 cod. pen.; -) la sentenza pronunciata dalla Corte di appello di Salerno in data 7 novembre 2017, che, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 18 novembre 2016, dichiarava il reato estinto per prescrizione, si riferiva in realtà ad abusi non solo diversi commessi successivamente ai fatti accertati con la sentenza del 24 aprile 2007, ma, soprattutto, ad «opere di completamento e di rifinitura alla struttura abusiva già realizzata, pure iniziate e terminate senza le prescritte segnalazioni, progetti e provvedimenti amministrativi comunque denominati», per le quali, quindi, non è applicabile la disciplina di cui all'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, concernente gli interventi realizzati in parziale difformità. 2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l'ordinanza indicata in epigrafe [OSCURATO:PERSONA], con atto sottoscritto dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]Alessandro e [OSCURATO:PERSONA], articolando quattro motivi. 2.1. Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento all'art. 665, comma 1, cod. proc. pen., nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla incompetenza del Tribunale monocratico a pronunciarsi sulla richiesta di revoca dell'ordine di demolizione. Si deduce che l'ordinanza impugnata ha violato la norma di cui all'art. 665, comma 1, cod. proc. pen., perché è stata adottata dal Tribunale monocratico, mentre il provvedimento posto in esecuzione è costituito da una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti emessa dal Giudice per le indagini preliminari, e pertanto sarebbe stato quest'ultimo a doversi pronunciare in funzione di giudice dell'esecuzione. 2.2. Con il secondo motivo, si denuncia violazione di legge, in relazione all'art. 173, cod. pen. e all'art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancata applicazione della disciplina della prescrizione della pena e alla violazione del principio di proporzionalità.Si rileva, in primo luogo, che erroneamente il Giudice dell'esecuzione ha ritenuto di non applicare la disposizione di cui all'art. 173 cod, pen., qualificando l'ordine di demolizione come una sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio e non come una sanzione penale di natura accessoria. Questo sia perché, secondo questa impostazione, l'esecutore rischierebbe di subire, per un medesimo fatto di reato, la duplicazione di un medesimo provvedimento sanzionatorio da parte di differenti autorità, sia perché l'unico soggetto deputato alla tutela del territorio è l'ente Comune, mentre il giudice penale è chiamato solo a sanzionare la violazione di norme penali. In secondo luogo, si lamenta la violazione del principio di proporzionalità, nella misura in cui è stato eseguito un ordine di demolizione di un immobile abusivo adibito ad abitazione abituale della ricorrente. Si rileva che, sulla base delle indicazioni della giurisprudenza convenzionale (si citano Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherzekov c. Bulgaria, e Corte IEDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania), la giurisprudenza di legittimità, con riferimento all'ordine di demolizione, ha riconosciuto l'esigenza di garantire il rispetto della vita privata e familiare nonché il domicilio della persona, a norma dell'art. 8 CEDU, e ha affermato che, per valutare la legittimità del sacrificio di questi interessi, è necessario prendere in considerazione l'eventuale consapevolezza della violazione di legge da parte dell'interessato, per evitare di incoraggiare azioni illegali contrastanti con la protezione dell'ambiente, nonché il lasso di tempo intercorrente tra l'irrevocabilità della sentenza di condanna e l'attivazione del procedimento di esecuzione, al fine di consentire all'interessatt‘alizzare la s propria posizione, e di risolvere le proprie esigenze abitative (si citano: Sez. 3, n. 39167 del 2021; Sez. 3, n. 423 del 14/12/2020, dep. 2021, Leoni, Rv. 280270- 01, e Sez. 3, n. 48021 del 2019). Si aggiunge che il principio di proporzionalità rende necessario apprezzare anche le condizioni di salute dell'interessato e gli interessi generali della comunità al rispetto delle norme. 2.3. Con il terzo motivo, si denuncia violazione di legge, in relazione agli artt. 12 ss. Cost. e 8 CEDU, nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla insussistenza di un divieto assoluto di edificazione. Si deduce che il bilanciamento degli interessi contrapposti effettuato nell'ordinanza impugnata, tra il diritto all'inviolabilità del domicilio, da un lato, e il diritto al ripristino dello stato dei luoghi e al rispetto dell'ambiente, dall'altro, deve essere compiuto anche tenendo conto che il manufatto di cui si chiede la demolizione è stato edificato su un terreno agricolo, in relazione al quale non opera Un divieto assoluto di edificazione, e,, quindi, la sua esistenza non è suscettibile di creare nocumento all'interesse pubblico. Si aggiunge che il decorso del tempo tra la pronuncia della sentenza di condanna e l'inizio della procedura esecutiva ha ingenerato nella ricorrente un legittimo affidamento nella mancata attuazione dell'ordine di demolizione, tanto da impedirle di reperire una diversa sistemazione abitativa, anche per la precarietà delle sue condizioni economiche. 2.4. Con il quarto motivo, si denuncia violazione di lecige, in riferimento all'art. 650, cod. proc. pen., nonché vizio di motivazione, in relazione all'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancata valutazione degli effetti della sentenza emessa dalla Corte di appello di Salerno in data 7 novembre 2017, di estinzione dei reati per prescrizione e di revoca dell'ordine di demolizione. Si rileva che l'ordinanza impugnata è incorsa nella violazione dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, perché non ha tenuto conto della sentenza pronunciata dalla Corte di appello di Salerno, con la quale è stata dichiarata l'estinzione per prescrizione del reato, con revoca dell'ordine di demolizione, relativamente ad una parte dell'immobile costruita successivamente alla pronuncia della sentenza di condanna per la quale è stato emesso l'ordine di demolizione. Si deduce, difatti, che, la demolizione del manufatto non potrebbe avere luogo senza arrecare pregiudizio alle parti dell'immobile non attinte dallo stesso, siccome costruite in aderenza, sotto il profilo statico, edilizio, costruttivo e geometrico. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito precisate. 2. Manifestamente infondate sono le censure esposte nel primo motivo di ricorso, che contestano la competenza del Giudice dell'Esecuzione che ha emesso il provvedimento impugnato, in quanto Giudice del Tribunale monocratico di [OSCURATO:PERSONA] e non Giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale, nonostante l'ordine di esecuzione del quale si chiede la revoca o la sospensione sia stato disposto da una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti emessa dal Giudice per le indagini preliminari. In realtà, come emerge dagli atti presenti nel fascicolo a disposizione della Corte, l'ordinanza impugnata è stata emessa proprio dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] in funzione di Giudice dell'Esecuzione. Invero, dalla copertina del fascicolo trasmesso dall'Autorità che ha emesso il provvedimento impugnato emerge che gli atti provengono call'[OSCURATO:PERSONA]/Gup del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e che l'ordinanza è attribuita all'[OSCURATO:PERSONA]/Gup. Inoltre, il verbale dell'udienza del 22 marzo 2022, all'esito della quale è stata emessa l'ordinanza impugnata, reca l'intestazione: «Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. Ufficio del giudice per le indagini preliminari», e definisce la Giudice persona fisica che ha emesso l'ordinanza impugnata, la dottoressa [OSCURATO:PERSONA], come «Giudice per l'udienza preliminare». Si può aggiungere che, secondo quanto risulta dal sito ufficiale del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], la Giudice persona fisica che ha emesso l'ordinanza impugnata, la dottoressa [OSCURATO:PERSONA], risulta assegnata alla Sezione G.i.p./G.u.p. Né possono ingenerare seri dubbi l'intestazione del provvedimento impugnato: «Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. Sezione Penale Unica. [OSCURATO:PERSONA]», e la dicitura contenuta nel provvedimento: «Giudice monocratico del Tribunale». Tali indicazioni, infatti, sono da ritenersi meri errori materiali, in quanto comunque relative ad un procedimento trattato da un magistrato assegnato alla Sezione G.i.p./G.u.p. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], con il supporto della pertinente cancelleria. 3. Manifestamente infondate sono anche le censure formulate nella prima parte del secondo motivo, le quali contestano il mancato rilievo dell'estinzione dell'ordine di demolizione per prescrizione, a norma dell'art. 173 cod. pen., deducendo che questa misura è, in realtà, una sanzione penale di natura accessoria. Secondo l'orientamento assolutamente consolidato della giurisprudenza di legittimità, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, Con effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso, con la conseguenza che non può ricondursi alla nozione convenzionale di "pena" nel senso elaborato dalla giurisprudenza della Corte EDU (cfr., tra le tantissime, Sez. 3, n. 3979 del 21/09/2018, dep. 2019, [OSCURATO:SOCIETA], Rv. 275850-02, e Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, Rv. 265540-01). E, proprio muovendo da questo presupposto, si esclude che l'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto dal giudice penale sia assoggettato alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. (cfr., oltre a Sez. 3, n. 49331 del 2015, cit., anche Sez. 3, n. 7631 del 17/02/2022, Reggio), e che la mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione si ponga in violazione degli artt. 3 e 117 Cost., quest'ultimo quale parametro interposto rispetto a disposizioni della CEDU (così, in particolare, Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977-01). 4 4. Manifestamente infondate, ancora, sono le censure enunciate nella seconda parte del secondo motivo e nel terzo motivo, da esaminare congiuntamente, perché strettamente connesse, le quali contestano la legittimità dell'ordine di demolizione, in omaggio del principio di proporzionalità, elaborato sulla base della giurisprudenza della Corte EDU, in considerazione, in particolare, della destinazione dell'immobile ad abitazione principale della ricorrente, del lungo lasso di tempo trascorso tra la statuizione di abbattimento e la sua esecuzione, delle condizioni di salute dell'interessata, e dell'assenza di un divieto assoluto di edificazione sul suolo di realizzazione del manufatto. 4.1. La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente precisato, in modo convergente, quale sia il ruolo attribuibile al principio di proporzionalità in tema di esecuzione di un ordine di demolizione di un immobile abusivo. In particolare, secondo una decisione, in tema di reati edilizi, il giudice, nel dare attuazione all'ordine di demolizione di un immobile abusivo adibito ad abituale abitazione di una persona, è tenuto a rispettare il principio di proporzionalità enunciato dalla giurisprudenza convenzionale nelle sentenze della Corte EDU Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria del 21/04/2016 e Kaminskas c. Lituania del 04/08/2020, valutando la disponibilità, da parte dell'interessato, di un tempo sufficiente per conseguire, se possibile, la sanatoria dell'immobile o per risolvere, con diligenza, le proprie esigenze abitative, la possibilità di far valere le proprie ragioni dinanzi a un tribunale indipendente, l'esigenza di evitare l'esecuzione in momenti in cui sarebbero compromessi altri diritti fondamentali, come quello dei minori a frequentare la scuola, nonché l'eventuale consapevolezza della natura abusiva dell'attività edificatoria (Sez. 3, n. 5822 del 18/01/2022, D'Auria, Rv. 282950-01, la quale ha ritenuto corretta la decisione di rigetto dell'istanza di revoca dell'ingiunzione a demolire un immobile abusivo, rilevando che i ricorrenti avevano commesso numerose contravvenzioni urbanistiche e paesaggistiche e più delitti di violazione dei sigilli, avevano potuto avvalersi di plurimi rimedi per la tutela in giudizio delle proprie ragioni, avevano beneficiato di un congruo tempo per individuare altre situazioni abitative e non avevano indicato specifiche esigenze che giustificassero il rinvio dell'esecuzione dell'ordine di demolizione onde evitare la compromissione di altri diritti fondamentali). Secondo altra decisione, poi, in tema di reati edilizi, il giudice, nel dare attuazione all'ordine di demolizione di un immobile abusivo adibito ad unica abitazione di una persona (nella specie in età avanzata ed in precarie condizioni reddituali), è tenuto a rispettare il principio di proporzionalità - come elaborato dalla giurisprudenza convenzionale - ed a valutare al contempo la consapevolezza della violazione di legge da parte del contravventore, dovendo compiere un attento bilanciamento tra il diritto all'abitazione - tutelato dagli artt.2 e 3 Cost. e 8 CEDU non in termini assoluti ma in contemperamento con altri valori di pari rango - e l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine giuridico violato, quest'ultimo da ritenersi prevalente qualora la situazione personale del destinatario dell'ordine demolitorio non assuma un peso determinante a fronte della consapevole realizzazione della costruzione edilizia in un'area vincolata paesaggisticamente, in assenza di qualsivoglia autorizzazione (Sez. 3, n. 43608 del 08/10/2021, Giacchini). 4.2. Nella specie, l'ordinanza impugnata evidenzia che l'attuale ricorrente ha avuto «tempo sufficiente per provvedere a regolarizzare la sua posizione», in quanto l'ordine di demolizione è stato emesso nel 2007, con riferimento ad abusi del 2006. L'ordinanza impugnata, inoltre, aggiunge che l'attuale ricorrente ha proseguito nell'attività illecita, perché, successivamente, ha effettuato «opere di completamento e rifinitura della struttura abusiva già realizzata, pure iniziate e terminate senza le prescritte segnalazioni, progetti e provvedimenti amministrativi comunque denominati», come emerge dalla sentenza emessa dalla Corte d'appello di Salerno del 7 novembre 2017. E può rilevarsi che la sentenza della Corte d'appello di Salerno appena citata, se ha riformato la sentenza di condanna in primo grado dichiarando non doversi procedere per intervenuta prescrizione, non ha comunque escluso la sussistenza delle ulteriori condotte di abusiva edificazione ascritte all'attuale ricorrente. 4.3. In considerazione di quanto indicato in precedenza nei §§ 4.1 e 4.2, le conclusioni dell'ordinanza impugnata, laddove ha ritenuto eseguibile l'ordine di demolizione, non si pongono in contrasto nemmeno con il principio di proporzionalità elaborato sulla base della giurisprudenza della Corte EDU. Invero, l'attuale ricorrente ha goduto di un tempo sufficiente per conseguire, se possibile, la sanatoria dell'immobile o per risolvere, con diligenza, le proprie esigenze abitative, nonché per far valere le proprie ragioni dinanzi a un tribunale indipendente. Non risulta inoltre documentata l'esigenza di evitare l'esecuzione in momenti in cui sarebbero compromessi altri diritti fondamentali, come quello dei minori a frequentare la scuola, e, anzi le deduzioni concernenti le condizioni di salute dell'interessata sono meramente asserite. Ancora„ non è posta in dubbio la consapevolezza, nella ricorrente, della natura abusiva dell'attività edificatoria; anzi, l'ordinanza impugnata evidenzia che i lavori sono proseguiti in epoca successiva alla pronuncia della sentenza di patteggiamento, ancora una volta in totale assenza di comunicazioni o autorizzazioni. Infine, le deduzioni relative all'assenza di un divieto assoluto di edificazione sul suolo di realizzazione del manufatto non sono dirimenti, posto che non è in discussione l'abusiva edificazione dell'intero immobile. 5. Manifestamente infondate, infine, sono pure le censure proposte con il quarto motivo del ricorso, le quali contestano la violazione dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, per l'impossibilità di eseguire l'ordine di demolizione senza pregiudizio per le parti dell'immobile alle quali lo stesso non si riferisce, perché oggetto della sentenza dichiarativa di estinzione dei reati per prescrizione. In realtà, come già ripetutamente precisato dalla giurisprudenza, la disciplina di cui all'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, riguarda le sole ipotesi di parziale difformità fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato, rimanendo invece esclusa nel caso in cui, come nella specie, le opere eseguite siano del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo (cfr., per tutte, Sez. 3, n. 28747 del 11/05/2018, Pellegrino, Rv. 27:3291-01, e Sez. 3, n. 16548 del 16/06/2016, dep. 2017, Porcelli, Rv. 269624-01). Per chiarezza, può essere utile aggiungere che l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, previsto dall'art. 31, comrna 9, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, riguarda l'edificio oggetto del procedimento che ha dato vita al titolo esecutivo ma anche ogni altro intervento, che, per la sua accessorietà all'opera abusiva, renda ineseguibile l'ordine medesimo, non potendo consentirsi che eventuali ulteriori edificazioni possano, in qualche modo, ostacolare l'integrale attuazione dell'ordine giudiziale (così, per tutte, Sez. 3, n. 41180 del 20/10/2021, [OSCURATO:PERSONA], e Sez. 3, n. 6049 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], dep. 2017, Molinari, Rv. 268831-01). 6. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché - ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità - al versamento a favore • della cassa delle ammende, della somma di euro tremila, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti. P.Q.M. Dichiar