Cassazione n. 24059/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13710-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] rappresentati e difesi, in forza di procura speciale in calce al ricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- avverso la sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 2107/2016, depositata il 23 maggio 2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’17 maggio 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La vicenda riguarda fondi confinanti che sono, l’uno e l’altro, in comproprietà di più soggetti. [OSCURATO:PERSONA], comproprietario di uno dei due fondi, manifesta il proposito di recintarlo e i comproprietari dell’altro si oppongono, assumendo che l’area che si voleva recintare era comune. La causa è iniziata, appunto, da [OSCURATO:PERSONA], il quale ha chiamato in giudizio [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che sono comproprietari, insieme ad altri soggetti, del fondo confinante, chiedendo: a) accertarsi che la conformazione del fondo dell’istante è quella riportata nelle mappe catastali; b) accertarsi che il fondo è di esclusiva proprietà della parte istante e dei suoi fratelli; c) ordinare ai convenuti la cessazione delle molestie e ritenere legittima la recinzione dell’area oggetto del giudizio, e ciò al fine di impedire l’accesso e l’uso agli estranei. Si sono costituiti i convenuti e hanno dedotto che l’attore aveva esercitato un’azione di rivendicazione, ponendosi pertanto l’esigenza dell’integrazione del contraddittorio, sia dal lato attivo, sia dal lato passivo, con gli altri comproprietari dei due fondi. I convenuti hanno ancora dedotto che l’attore intendeva usurpare un’area comune e cha la recinzione che si intendeva realizzare avrebbe impedito l’ingresso alla loro abitazione, comportando pertanto una molestia o una turbativa al possesso di questa. Essi hanno chiesto, pertanto, che il Tribunale volesse ordinare all’attore di non persistere nel suo comportamento e di astenersi da qualsiasi atto ulteriore di molestia o spoglio, con condanna dell’attore medesimo al risarcimento del danno. Il giudice di primo grado ha qualificato la domanda quale esercizio dell’azione negatoria: quindi, ha accolto la domanda, rilevando, da un lato, che l’attore aveva dato una prova sufficiente della proprietà, dall’altro, che i convenuti non avevano dato la prova della comproprietà dell’area in contesa. Il medesimo giudice ha rigettato la domanda riconvenzionale dei convenuti, ritenendola sfornita di prova. La Corte d’Appello di Napoli ha confermato interamente la decisione. Essa ha negato, in primo luogo, l’esigenza della integrazione del contraddittorio; ha condiviso la qualificazione della domanda come esercizio dell’azione negatoria; ha conseguentemente valutato la fattispecie in applicazione del criterio di riparto dell’onere della prova valevole per tale azione, giungendo alle medesime conclusioni già proposte nella sentenza di primo grado. La Corte d’Appello ha condiviso inoltre la valutazione del tribunale nella parte in cui questo aveva escluso che i convenuti avessero dato la dimostrazione del compossesso della zona in contesa. La Corte d’Appello ha rilevato in proposito che il primo giudice non aveva ammesso i capitoli di prova e che la relativa ordinanza non era stata impugnata, né le istanze istruttorie erano state riproposte in sede di precisazioni delle conclusioni. Essa ha osservato ancora, quanto alla potenziale interclusione dell’immobile Petrella che sarebbe derivata dalla recinzione, che la stessa interclusione non poteva riguardarsi quale lesione al possesso dei convenuti, potendo al limite legittimare, «in mancanza di offerta del passaggio», la costituzione della servitù o «altra azione a tutela del diritto parziale». Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso, sulla base di tre motivi. Con il primo motivo si censura la decisione, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, 4 e 5, c.p.c., per aver la Corte d’Appello qualificato la domanda come esercizio dell’azione negatoria, mentre l’attore aveva proposto univocamente l’azione di rivendicazione dell’area, essendo la domanda, secondo il proposito dell’Esposito, volta a impedire ai convenuti l’uso dell’area al loro possesso. L’attore, perciò, era soggetto all’onere della probatio diabolica. Sempre con questo primo motivo si rimprovera alla Corte d’Appello di non avere considerato che l’area in contesa, oltre ad essere utilizzata dai convenuti per l’accesso alla loro abitazione, ospitava la fossa biologica a servizio della loro proprietà. Il secondo motivo denuncia la nullità della sentenza per violazione del litisconsorzio necessario nei confronti di tutti i comproprietari. Secondo i ricorrenti la violazione continuerebbe a sussistere anche a voler mantenere ferma la qualificazione della domanda come esercizio dell’azione negatoria. A questo riguardo essi evidenziano che la recinzione avrebbe privato tutti i comproprietari del fondo dell’unico accesso carrabile al medesimo e avrebbe impedito l’utilizzazione della fossa biologica a servizio delle rispettive abitazioni. Secondo i ricorrenti l’ulteriore considerazione proposta con la sentenza impugnata, in ordine alla possibilità dell’esercizio di una futura e apposita azione di tutela in diverso giudizio per porre rimedio all’interclusione, non era idonea a comportare il venir meno della lesione. Il terzo motivo denuncia ancora la violazione degli art. 112 e 113 c.p.c. per omissione di pronuncia sulla domanda di manutenzione del possesso. Secondo i ricorrenti la Corte d’Appello avrebbe pronunciato solo sulle istanze di prove proposte con riguardo a tale domanda e non anche sul merito della stessa domanda, che avrebbe dovuto essere accolta, tenuto conto degli esiti della consulenza tecnica in ordine all’interclusione che sarebbe scaturita dalla recinzione, nonché della incontroversa presenza nell’area della fossa biologica. L’intimato è rimasto tale. I ricorrenti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è infondato. L'azione di rivendicazione e quella di negatoria servitutis differiscono nei requisiti e nel contenuto, pur costituendo presupposto comune di entrambe il diritto di proprietà. Nella rivendica l'attore che si afferma proprietario della cosa non ne ha il possesso ed agisce contro chi la detiene per ottenerne, previo riconoscimento del suo diritto, la restituzione. Nella negatoria servitutis, invece, l'attore, proprietario e possessore della cosa tende al riconoscimento della libertà del fondo contro qualsiasi pretesa di terzi che accampino diritti reali sulla cosa ed attentino al libero ed esclusivo godimento dell'immobile da parte sua (Cass. n. 732/1972; n. 695/1977). A differenza dell’azione di rivendicazione, la quale è proposta da chi afferma di essere proprietario della cosa e di non averne il possesso contro colui che la detiene o possiede per ottenere la restituzione, l’actio negatoria non ha per oggetto la modificazione di uno stato di diritto, bensì l’eliminazione dell’incertezza circa la legittimità del potere di disporre della cosa di cui si ha il possesso; con questa argomentazione da pacifica giurisprudenza si afferma che per l’actio negatorianon è richiesta la prova rigorosa della proprietà, essendo sufficiente che l’attore dimostri, con ogni mezzo di prova, di possedere il fondo in forza di titolo valido, mentre spetta al convenuto, il quale contesta la libertà della cosa, di fornire la prova del preteso suo diritto sul fondo (Cass. n. 21851/2014; n. 10149/2004; n. 12166/2002). L’orientamento della giurisprudenza è giustificato con la considerazione che nella negatoria la prova delle proprietà è mera questione preliminare al giudizio e inerisce al solo aspetto della legittimazione. È stato più volte chiarito che l'azione tendente a far dichiarare la libertà del fondo dell'attore non muta qualificazione per il fatto che il convenuto opponga, in via di eccezione, di essere comproprietario del fondo stesso, rendendo così necessario, ma pur sempre come mezzo al fine, l'accertamento della proprietà stessa (Cass. n. 1467/1973). In tal caso, pertanto, mentre l'attore adempie il suo onere probatorio esibendo il suo titolo d'acquisto, incombe alla controparte dimostrare i fatti costitutivi del suo preteso diritto di comproprietà sul bene (Cass. n. 2042/1967; n. 6258/1991; n. 9449/2009; n. 8694/2019). Se poi il convenuto, anziché limitarsi ad eccepire la comunione del bene in contestazione, per ottenere soltanto il rigetto dell'avversa domanda, chieda la declaratoria dell'eccepita comunione del bene, si è in presenza non di una eccezione riconvenzionale bensì di una vera e propria domanda riconvenzionale, dato che la parte non si è limitata ad una attività strettamente difensiva, ma ha richiesto un autonomo provvedimento positivo a suo favore (Cass. n. 3612/1977). L'azione è stata distinta anche dall’azione di accertamento della proprietà perché l'oggetto principale del giudizio, instaurato con tale azione, non è la sussistenza del diritto di proprietà dell'attore, bensì la libertà della cosa dai diritti reali vantati dal convenuto, sia stata o meno, la pretesa di tali diritti tradotta in atti concreti di molestia o di turbativa che attentino al libero ed esclusivo godimento del dominus. Ne consegue che rientra nel paradigma della azione negatoria la domanda dell'attore rivolta ad ottenere l'accertamento che la cosa gli appartiene in via esclusiva, quando il convenuto, pur riconoscendo il diritto della controparte, assuma, a sua volta, di essere comproprietario del medesimo bene. In tal caso, infatti, l'appartenenza della cosa all'attore esula dalla materia del contendere, la quale resta circoscritta esclusivamente alla coesistenza sullo stesso bene del distinto e concorrente diritto di comproprietà vantato dal convenuto (Cass.n. 1460/1976). Si sottolinea che l'actio negatorianon sovviene quando la turbativa non si sostanzi in una pretesa di diritto sulla cosa, apprestando in tal caso la legge altri rimedi (Cass. n. 6477/1979). 1.1. La qualificazione della domanda proposta dall’Esposito, come operata dalla Corte d’Appello, è del tutto coerente con i principi sopra indicati. Secondo quanto riferiscono gli stessi ricorrenti, «nella citazione l’attore esponeva che i convenuti, proprietari di un fondo confinante, si erano opposti alla recinzione dell’area scoperta, sostenendone lanatura di corte comune, pertanto aveva chiesto di dichiarare a) che la conformazione del fondo dell’istante è quella riportata nelle mappe catastali; b) che del detto fondo era proprietario esclusivo il sig. [OSCURATO:PERSONA] e i suoi germani; c) ordinare ai convenuti la cessazione delle molestie e conseguentemente ritenere legittima la recinzione dell’area oggetto del giudizio, che si voleva apporre al fine di impedire l’accesso e l’uso a terzi estranei». Emerge con chiarezza da tali deduzioni che l’accertamento del diritto di proprietà esclusiva dell’area fu richiesto dall’attore quale mezzo al fine di far accertare la legittimità del proposito di recintare il fondo e far cessare le molestie accampate, con riguardo a questo proposito, dai convenuti. Il petitumdella domanda non eccede perciò i limiti dell’azione negatoria, non essendo stata richiesta alcuna statuizione recuperatoria. Una volta posta tale qualificazione, la Corte d’Appello ha riconosciuto che l’attore aveva offerto una prova sufficiente del suo diritto in base a titolo valido, mentre i convenuti, sul quale gravava il relativo onere, non avevano provato la comproprietà, facendo conseguire, dal duplice rilievo, l’accoglimento della domanda attorea. L’insieme di tali considerazioni, coerenti con i principi applicabili in materia, non rivelano alcun errore logico e giuridico. Esse sono perciò incensurabili in questa sede. Con il motivo in esame i ricorrenti evidenziano che la proprietà del fondo confinante con l’area in contesa era fatto pacifico in causa, ammesso dall’attore già con la citazione, sul quale la Corte d’appello non avrebbe dovuto compiere alcuna indagine. In verità, questo passaggio del ricorso sembra riferito più alla sentenza di primo grado che alla sentenza d’appello, che ha definito la lite sulla base di considerazioni che non coinvolgono minimamente il diritto dei convenuti sul fondo confinante rispetto a quello dell’attore che si intendeva recintare. La censura, perciò, è del tutto irrilevante. 2.È infondato anche il secondo motivo. L'actio negatoria servitutis, sia che abbia ad oggetto la sola dichiarazione di inesistenza di diritti reali altrui sulla cosa di proprietà dell'attore, sia che si indirizzi ad ottenere la cessazione dell'attività antigiuridica della controparte, può ben essere esercitata da uno solo deicomproprietari, in quanto lalegittimazione attiva non può non appartenere a ciascuno dei condomini, essendo la quota ideale di interessi di ognuno compenetrata nell'intera consistenza del bene che forma oggetto della comunione. Essa, inoltre, può essere proposta contro un solo proprietario del fondo che appare dominante unicamente quando abbia ad oggetto il mero accertamento dell'inesistenza della servitù, giacché risolvendosi quest'ultima, nel suo lato passivo, in un obbligo negativo del proprietario del fondo servente, l'inesistenza di tale obbligo può utilmente essere accertata nei confronti di uno solo dei proprietari del detto fondo e correlativamente di uno solo dei proprietari del fondo dominante; nel caso,invece, in cui venga chiesta anche la condanna all'adempimento di un positivo obbligo inerente ad un diritto reale, che abbia per sua natura l'effetto di incidere su una situazione inscindibilmente comune ad altri soggetti (come l'abbattimento di un immobile o la eliminazione di opere compiute su un fondo di proprietà comune) occorre la partecipazione in giudizio di tutti i titolari della comunione, altrimenti la sentenza non avendo efficacia nei confronti di tutti, sarebbe non eseguibile e quindi inutiliter data(Cass. n. 1539/1973: n. 3878/1981; n. 2170/2013; n. 17664/2018). È stato chiarito che la regola della mancanza del litisconsorzio necessario, dal lato attivo, opera anche in ordine alla istanza di riconoscimento del diritto alla recinzione del fondo, ai sensi dell'art 841 c.c., poiché, vertendosi in tema di azione a tutela della proprietà della cosa comune contro i terzi che su di essa vantino o possano vantare dei propri diritti, il condomino e legittimato ad agire senza che sia necessaria la integrazione del giudizio nei confronti degli altri partecipanti alla comunione (Cass. n. 4336/1979). 2.1. L’attore ha chiesto l’accertamento della proprietà esclusiva del fondo e, in conseguenza di tale accertamento, la cessazione delle molestie accampate con riguardo al proposito di recintare il fondo. Egli non ha richiesto alcun provvedimento positivo incidente su una situazione comune, tale da giustificare la chiamata in causa degli altri comproprietari. Il rilievo della Corte d’appello, proposto a proposito della paventata interclusione che sarebbe stata determinata dalla recinzione (in particolare la possibilità del futuro esercizio di apposite azioni di tutela), non costituisce un “mero artificio”, come si sostiene da parte dei ricorrenti con la memoria, ma è coerente applicazione dei principi che regolano la materia. 3. Il terzo motivo è infondato. Nel giudizio di negatoria servitutis , il convenuto può limitarsi ad eccepire la esistenza della contestata servitù o l'estensione di essa oltre i limiti dedotti dall'attore, prospettando situazioni che, ove accertate, possono valere al fine del rigetto della domanda, mentre nel caso in cui intende ottenere con la sentenza la costituzione della detta servitù o l'ampliamento di quella già esistente, deve necessariamente proporre domanda riconvenzionale per la quale, pur non richiedendosi formule sacramentali, è tuttavia necessario l’impiego di espressioni che consentano di individuarne il contenuto sostanziale in riferimento alle finalità concrete che la parte vuole realizzare (Cass. n. 809/1985). Se il giudice di primo grado ha rigettato una domanda di negatoria servitutis (art. 949 c.c.) ritenendo fondata l'eccezione del convenuto di interclusione del suo fondo, ma non si è pronunciato sulla riconvenzionale dal medesimo avanzata di costituzione, perciò, coattiva di servitù di passaggio (art. 1051 c.c.), e questi non ha insistito, in appello, su tale domanda, limitandosi a richiedere la conferma della sentenza impugnata dalla controparte, il giudice di secondo grado deve dichiarare la libertà del fondo, perché non è l'allegazione difensiva di interclusione del fondo a costituire il corrispondente limite a carico di quello gravato, ma l'accoglimento della domanda del proprietario del fondo intercluso (Cass. n. 809/1985; n. 2974/1998; n. 20325/2021). 3.1.In appello gli attuali ricorrenti avevano censurato la decisione di primo grado nella parte in cui il Tribunale non aveva accolto la domanda riconvenzionale di manutenzione nel possesso. Secondo gli appellanti il Tribunale non avrebbe considerato l’interclusione del loro fondo che sarebbe derivata in conseguenza della recinzione del fondo dell’attore. Essi avevano quindi insistito nella domanda, reiterando le istanze di prova non ammesse dal primo giudice e richiamando gli esiti della perizia, che confermavano la paventata interclusione. La Corte d’Appello ha rigettato il relativo motivo d’appello, condividendo la valutazione del primo giudice sulla inammissibilità dei capitoli e aggiungendo che le istanze istruttorie non erano state riproposte in sede di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado. Essa ha ancora aggiunto che «la potenziale interclusione dell’immobile Petrella potrà legittimare, in mancanza di offerta del passaggio, la costituzione della servitù o altra azione a tutela del diritto parziario». È del tutto chiaro che la Corte d’Appello, tramite i rilievi sopra richiamati, diversamente da quanto sostengono i ricorrenti, non ha pronunciato solo sulle istanze di prova, ma anche sul merito della domanda di manutenzione, confermando il rigetto della medesima già disposto dal primo giudice. Invero, come risulta dal complessivo esame delle argomentazioni proposte con il motivo ora in esame, i ricorrenti, sotto la veste dell’omessa pronuncia, sostengono piuttosto che la domanda andava accolta, perché i fatti, posti a fondamento di essa, ossia l’interclusione del fondo e il possesso dell’area, tenuto conto in particolare della presenza della fossa biologica, non necessitavano di prova, essendo acquisiti e non contestati. In questo senso, la censura è chiaramente inammissibile, in quanto volta a ottenere una considerazione dei fatti di causa diversa da quella fatta propria dai giudici di merito. Ma a un attento esame, l’insieme delle circostanze di fatto evidenziate con ilmotivo, in quanto fondate sul possesso, non sono rilevanti a priori nel presente giudizio. Vale infatti il principio secondo il quale all'attore in negatoria servitutis non può dal convenuto essere utilmente opposta l'esistenza di un possesso -e tanto meno di una detenzione - del bene, bensì l'esistenza di un diritto reale sul bene medesimo, quale avrebbe potuto essere il diritto di una servitù di passaggio acquisito per usucapione (Cass.n. 3588/1975). In quanto all’interclusione del fondo, in conseguenza della recinzione del fondo vicino, discende dai principi sopra richiamati che essa non impediva l’accoglimento della azione negatoria, ma avrebbe giustificato l’esercizio di diverse azioni, che nella specie non sono state proposte. Lo stesso rilievo vale per la presenza della fossa biologica, idonea a rilevare al limite, un mero possesso di servitù da parte dei convenuti, inidoneo a precludere l’accoglimento dell’azione negatoria. Si deve ancora aggiungere, in linea di puro principio, che l’esistenza di una servitù non impedisce la recinzione del fondo servente, secondo il principio stabilito dall’art. 1064 c.c. 4.In conclusione, il ricorso deve essere rigettato. Nulla sulle spese. Ci sono le condizioni per dare atto ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater d.P.R. n. 115/02, della "sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto". P.Q.M. rigetta il ricorso; dà atto della sussistenza dei presupposti processuali