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CassazionesentenzaSezione 5Decisione del 4 maggio 2022

Cassazione n. 14172/2022

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la seguente: ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9007/2014 R.G., proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in persona del legale rapp.te pro tempore, rappresentata e difesa dall'[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con procura in calce al ricorso. ricorrente contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende ope legis. controricorrente F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 avverso la sentenza n. 123/6/13 della Commissione tributaria regionale della Puglia, depositata il 25/11/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/04/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Angiolella. [OSCURATO:PERSONA]

1. La società [OSCURATO:SOCIETA]., presentava, per gli anni di imposta 2006 e 2007, distinte istanze di interpello disapplicativo, ai sensi dell’articolo 30, comma 4-bis, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e dell’art. 37-bis, comma 8, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in relazione alla disciplina delle cd. società di comodo, che non venivano accolte dall’Agenzia delle entrate che, invece, riteneva applicabile la specifica norma antielusiva di cui all’art. 30 della legge n. 724 del 1994.

Successivamente l’Agenzia delle entrate notificava alla società due avvisi di accertamento - ciascuno per i diversi anni di imposta - con i quali accertava il reddito presuntivo, applicando la disciplina riguardante le cd. società di comodo, e determinando per i predetti anni di imposta maggiori Iva, Ires ed Irap, oltre sanzioni.

2. Avverso tali avvisi di accertamento proponeva distinti ricorsi la società contribuente; la Commissione tributaria provinciale di Bari, riuniti i ricorsi, annullava l’avviso di accertamento relativo all’annualità 2007, per il quale riteneva che la società non potesse rientrare tra le società cd. di comodo mentre confermava la pretesa fiscale con riguardo all’annualità 2006.

3. La società interponeva appello, chiedendo la l’annullamento anche dell’avviso di accertamento riguardante l’anno 2006.

L’Agenzia delle entrate, con appello incidentale, chiedeva invece la riforma della prima sentenza nella parte in cui aveva ritenuta illegittima la pretesa fiscale relativa all’annualità 2007.

4. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Puglia (di seguito, CTR), con la sentenza in epigrafe, ha accolto l’appello incidentale 2 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 dell’Agenzia delle entrate ed ha rigettato quello principale della società contribuente.

5. Contro tale sentenza propone ricorso per cassazione la società contribuente, affidato a otto motivi.

6. L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA]

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art.2909 cod. civ., là dove il giudice di appello non avrebbe rilevato il giudicato interno formatosi sul capo della sentenza di primo grado che ha annullato l’avviso di accertamento n.

TVF030402428, per l’anno di imposta 2007, affermando che, avendo la società provato la “congruità e coerenza” dei ricavi rispetto a quelli desumibili dagli studi di settore «non ricorreva il presupposto del mancato test di operatività necessario per procedere alla determinazione presuntiva dei ricavi secondo quanto stabilito dall’art. 30 della l. 724/94».

Deduce la ricorrente che, nonostante tale autonoma ratio decidendi, «l’Ufficio ha … contestato la statuizione di primi giudici solo con riferimento alla pretesa “errata valutazione dei dati offerti dalla società che asseriva di aver ricavato ricavi effettivi superiori a quelli presunti” (…) nulla eccependo e contestando, invece, relativamente alla statuizione di nullità dell'atto accertativo in quanto, come rilevato dai primi giudici “la medesima società aveva evidenziato la congruità dei ricavi con quelli desumibili dall'applicazione degli studi di settore» (v. ricorso pag. 20).

In altri termini, sostiene la ricorrente che poiché con il ricorso originario aveva impugnato l’avviso di accertamento sia sotto il profilo (a) dell’inapplicabilità della normativa delle società di comodo in quanto la media triennale dei ricavi era superiore ai quelli presunti ex lege, sia sotto il profilo (b) della sussistenza di una causa di esclusione per l’applicabilità della normativa delle società di comodo prevista dalla legge al comma 1, n. 6-sexies della l. 724 del 1994, per risultare la 3 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 società “congrua e coerente” con gli studi di settore, e poiché la sentenza di prime cure conteneva una duplice ratio decidendi in relazione ad entrambi i profili di ricorso accolti, l’appello dell’Agenzia delle entrate avrebbe dovuto impugnare entrambe le rationes decidendi con conseguente giudicato interno sulla statuizione non impugnata (quella riguardante la sussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 30, comma 1, n. 6 sexies, l. cit.).

1.1. Il motivo deve essere disatteso.

1.2. L'art. 1, comma 128, lett. c) della legge 24 dicembre 2006, n. 244, entrato in vigore nel 2008, ha inserito il n. 6-sexies nell'art. 30, comma 1, legge n. 724/1994, che introduce la causa di esclusione della presunzione di non operatività delle società c.d. di comodo, consistente nella loro congruità e coerenza ai fini degli studi di settore.

1.3. Secondo la giurisprudenza di questa Corte tale causa di esclusione (società congrue e coerenti ai fini degli studi di settore) ha natura sostanziale, in quanto, privando di efficacia la presunzione di non operatività della società, «rileva come elemento costitutivo, strutturale, del complesso congegno probatorio riguardante le società di comodo» (cfr. Sez. 5, 17/07/2018, n. 18912).

La verifica di tale causa di esclusione rappresenta, dunque, una regola di giudizio che, ove ricorrano le condizioni per la sua applicazione, ha una diretta ricaduta sulla decisione di merito.

1.4. Ora, dalla motivazione della sentenza di primo grado, riportata alla pagina 20 del ricorso, risulta evidente che la CTP non ha formulato alcun giudizio sulla sussistenza della causa di esclusione prevista dalla norma citata, esprimendo la sua unica ratio decidendi nell’affermazione secondo cui «non ricorreva il presupposto per il mancato superamento del test di operatività», per l'avvenuta realizzazione di un reddito maggiore del presunto.

Né il riferimento alla “congruità” dei ricavi, contenuto in motivazione, risulta sufficiente, da 4 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 solo, a identificare l’ulteriore ratio decidendi nei termini prospettati dalla difesa ricorrente.

2. Con il secondo motivo, si denuncia la nullità della sentenza impugnata, per violazione del principio tra chiesto e pronunciato (art.112 cod. proc. civ.), in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica eccezione, formulata dalla società nel corso del giudizio di primo grado, di nullità dell'avviso di accertamento per l'anno 2007, ricorrendo la causa di esclusione di cui all'articolo 30, comma 1, n. 6- sexies della legge n. 724 del 1994.

Nel corpo del ricorso in cassazione, la ricorrente afferma di aver rilevato la questione “con brevi repliche” nel giudizio di primo grado (v. ricorso in cassazione pag.26, rigo tredicesimo) e, nel giudizio di appello, “in sede di controdeduzioni” (pag. 27 del ricorso, penultimo capoverso).

2.1. Il motivo è inammissibile in quanto, per ammissione della stessa ricorrente, alcuna domanda o eccezione risulta ritualmente formulata, con gli atti introduttivi, sulla causa di esclusione di cui alla normativa in parola, con ciò contrastandosi il pacifico orientamento di questa Corte secondo cui «nel giudizio di legittimità, la deduzione del vizio di omessa pronuncia, ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ., postula, per un verso, che il giudice di merito sia stato investito di una domanda o eccezione autonomamente apprezzabili e ritualmente e inequivocabilmente formulate e, per altro verso, che tali istanze siano puntualmente riportate nel ricorso per cassazione nei loro esatti termini e non genericamente o per riassunto del relativo contenuto, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l'una o l'altra erano state proposte, onde consentire la verifica, innanzitutto, della ritualità e della tempestività e, in secondo luogo, della decisività delle questioni prospettatevi.» (Cass., 04/07/2014, n 15637; Cass.14/10/2021, n. 28072). 5 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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3. Con il terzo motivo, si denuncia la nullità della sentenza impugnata, per violazione del principio tra chiesto e pronunciato (art.112 cod. proc. civ.), in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica eccezione di inammissibilità dell’appello dell’Agenzia delle entrate per violazione dell’art. 57 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, per aver ampliato, in sede di appello, il thema decidendum cristallizzatosi in primo grado.

Nella lunga e ripetitiva esposizione del motivo, la difesa della società riporta interi passi degli atti difensivi di primo grado deducendo l’erroneità della gravata sentenza per aver superato la “dirimente” eccezione di inammissibilità per nova dell’appello.

3.1. Anche tale motivo è inammissibile, per evidente genericità della doglianza che non riesce a spiegare, rispetto all’eccezione di inammissibilità, quale parte dell'appello dell'Ufficio avrebbe riguardato una domanda nuova.

Occorre evidenziare che, per il processo tributario, alla stregua delle soluzioni raggiunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza processualcivilistiche in relazione all’interpretazione dell’art. 345 cod. proc. civ., i fatti che integrano una domanda nuova sono i mutamenti “qualitativi” del petitum, ossia mutamenti che facciano venir meno la coincidenza per il bene della vita invocata in primo grado e quello di cui è richiesta l'attribuzione in appello, ed i mutamenti “quantitativi” del petitum, ossia i mutamenti che, pur lasciando fermo il tipo di provvedimento richiesto al giudice, mirino ad una diversa ampiezza della pronuncia laddove la pretesa fatta valere in secondo grado sia a maggiore rispetto a quella sollecitata innanzi alla commissione tributaria provinciale.

Nella specie dalla, pur prolissa esposizione del mezzo, non si rinviene né un mutamento qualitativo né quantitativo del petitum introdotto con l’atto di appello.

4. La violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato è denunciata anche col quarto mezzo, deducendosi 6 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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In particolare, la società deduce di avere eccepito, senza ottenerne risposta, la sussistenza di oggettive situazioni per errori materiali contenuti negli avvisi e che, cioè, dei sei immobili di [OSCURATO:PERSONA], due erano da assumere al 5% e non al 6% perché le classificati A/10, che il valore degli stessi era stato specificato in relazione alle categorie catastali diverse, che comunque la redditività tenuta conto dall'Ufficio era “esagerata”, che si sarebbe dovuto tener conto delle variabili che influenzano il mercato immobiliare oltre che dell'incidenza dei finanziamenti.

4.1. Il giudice di appello ha escluso la sussistenza di oggettive situazioni, riconducibili all’art. 30 della l. 724 del 1994, sia per l’accertamento relativo all’annualità 2006 che per quello relativo all’annualità 2007, argomentato su una serie di elementi circostanziali, afferenti ai redditi ricavati dalla società immobiliare anche per la locazione di vari immobili, esposti alle pagine 5 e ss. della motivazione.

4.2. Orbene, in relazione al tema relativo al controllo del giudice di legittimità, la giurisprudenza di questa Corte afferma che il giudice di merito è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove o risultanze di prove che ritenga più attendibili ed idonee alla formazione dello stesso (ex plurimis, cfr. Sez. 5, Sentenza n. 961 del 21/01/2015, Rv. 634470-01).

Inoltre, il giudice di merito non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi di fatto portati al suo esame ma può senz’altro limitarsi a porre in luce quelli che, in 7 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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4.2. Sotto tale profilo, dunque, la censura della ricorrente secondo cui gli elementi, i dati e le notizie eccepite per rilevare l’erroneità del calcolo effettuato dall’Ufficio per la pretesa fiscale, se presi in esame, avrebbero determinato una decisione favorevole alla contribuente, costituisce una censura del merito della decisione, che esula dai poteri di controllo del giudice di legittimità che rende il mezzo inammissibile.

5. Con la quinta censura, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 115 cod. proc. civ., laddove la CTR ha confermato l'operato dell'Agenzia delle entrate nonostante la sussistenza di plurimi errori materiali non contestati dall'Ufficio.

Anche tale mezzo non supera lo scrutinio di inammissibilità ex art. 360 bis, n. 1, cod. proc. civ., essendo principio consolidato di questa Corte (Sez.

U. 30/09/2020 n. 20867) che per dedurre la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ., è necessario denunciare che il giudice di merito non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioè abbia giudicato in contraddizione con la prescrizione della norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioè dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioè giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio, fermo restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio, previsti dallo stesso art. 115 (mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal 8 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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U. 05/08/2016, n. 16598).

6. Con il sesto mezzo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5), cod. proc. civ., l’ “insufficiente motivazione” su di un fatto decisivo e controverso per il giudizio”, cioè sul fatto che, nel caso di specie, il mancato conseguimento dei ricavi sufficienti a superare il test di operatività di cui all’art. 30 l. 724 del 1994 e l’impossibilità di conseguirli, costituivano l’effetto di una situazione oggettiva che giustificava la non applicabilità della normativa in materia di società cd. di comodo.

6.1. Poiché oggetto di impugnazione è una sentenza pubblicata in epoca successiva al 12 settembre 2012, data dalla quale è entrato in vigore il nuovo testo del n. 5 del primo comma dell’art. 360 cod. proc. civ., che consente l’impugnazione per la diversa ipotesi di “omesso esame” di un fatto, inteso in senso storico-naturalistico, decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, il mezzo è inammissibile.

7. Con il settimo motivo si denuncia la nullità della sentenza impugnata, per violazione del principio tra chiesto e pronunciato (art.112 cod. proc. civ.), in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica eccezione formulata nel ricorso introduttivo e negli atti difensivi di secondo grado, con cui la stessa aveva eccepito l'illegittimità degli avvisi di accertamento impugnati per la sussistenza di un'ipotesi dimostrata, e non contestata, di disapplicazione della norma antielusiva rappresentata dal fatto che il canone effettivamente praticato dalla società contribuente sugli immobili siti in Bari, alla [OSCURATO:PERSONA] I, erano riconducibili al valore del canone di mercato ritenuto equo dalle quotazioni immobiliari relative al medesimo anno di cui al listino ufficiale della borsa immobiliare di Bari. 9 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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7.1. La CTR ha ritenuto, tra l’altro, “infondate e pretestuose” le argomentazioni della società circa l’impossibilità di richiedere, per il contratto di locazione stipulato nel 2005 con Cofima di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]., un maggior canone, rispetto a quello originariamente pattuito, per l’immobile sito in Bari tra [OSCURATO:PERSONA] I e via Beatillo, di euro 103.000 e, quindi, circa l’insussistenza di motivi ostativi all’aumento del canone che avrebbe consentito il test di operatività.

7.2. Il mezzo deve essere disatteso considerato che il complessivo impianto argomentativo della sentenza impugnata è centrato proprio sulla verifica della possibilità per la società contribuente di aumentare il canone di locazione degli immobili in proprietà, verifica che ha portato la CTR ad escludere la sussistenza delle situazioni oggettive per la disapplicazione della normativa elusiva, sicché alcuna omissione di pronuncia vi è stata.

Per giunta, le questioni dedotte appaiono richiedere un nuovo esame del merito della controversia, introducendo «una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito» (Cass., 04/04/2017, n. 8758).

8. L’ottava censura ripropone la questione di cui al settimo motivo di ricorso sotto il diverso profilo dell'asserita non contestazione da parte dell'Ufficio della corrispondenza del canone praticato a quello di mercato; essa rimane assorbita dalle considerazioni di cui innanzi.

9. In conclusione, il ricorso deve essere disatteso, con condanna della società ricorrente, per il principio della soccombenza, al pagamento delle spese di lite sostenute dall’Agenzia delle entrate, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M. rigetta il ricorso.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite sostenute dall’Agenzia delle entrate, che liquida in complessivi euro 12.000,00 per compensi, oltre spese prenotate a debito. 10 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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Così deciso, in data 21 aprile 2022. [OSCURATO:PERSONA] 11 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
la seguente: ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9007/2014 R.G., proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in persona del legale rapp.te pro tempore, rappresentata e difesa dall'[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con procura in calce al ricorso. ricorrente contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende ope legis. controricorrente F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 avverso la sentenza n. 123/6/13 della Commissione tributaria regionale della Puglia, depositata il 25/11/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/04/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Angiolella. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società [OSCURATO:SOCIETA]., presentava, per gli anni di imposta 2006 e 2007, distinte istanze di interpello disapplicativo, ai sensi dell’articolo 30, comma 4-bis, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e dell’art. 37-bis, comma 8, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in relazione alla disciplina delle cd. società di comodo, che non venivano accolte dall’Agenzia delle entrate che, invece, riteneva applicabile la specifica norma antielusiva di cui all’art. 30 della legge n. 724 del 1994. Successivamente l’Agenzia delle entrate notificava alla società due avvisi di accertamento - ciascuno per i diversi anni di imposta - con i quali accertava il reddito presuntivo, applicando la disciplina riguardante le cd. società di comodo, e determinando per i predetti anni di imposta maggiori Iva, Ires ed Irap, oltre sanzioni. 2. Avverso tali avvisi di accertamento proponeva distinti ricorsi la società contribuente; la Commissione tributaria provinciale di Bari, riuniti i ricorsi, annullava l’avviso di accertamento relativo all’annualità 2007, per il quale riteneva che la società non potesse rientrare tra le società cd. di comodo mentre confermava la pretesa fiscale con riguardo all’annualità 2006. 3. La società interponeva appello, chiedendo la l’annullamento anche dell’avviso di accertamento riguardante l’anno 2006. L’Agenzia delle entrate, con appello incidentale, chiedeva invece la riforma della prima sentenza nella parte in cui aveva ritenuta illegittima la pretesa fiscale relativa all’annualità 2007. 4. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Puglia (di seguito, CTR), con la sentenza in epigrafe, ha accolto l’appello incidentale 2 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 dell’Agenzia delle entrate ed ha rigettato quello principale della società contribuente. 5. Contro tale sentenza propone ricorso per cassazione la società contribuente, affidato a otto motivi. 6. L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art.2909 cod. civ., là dove il giudice di appello non avrebbe rilevato il giudicato interno formatosi sul capo della sentenza di primo grado che ha annullato l’avviso di accertamento n. TVF030402428, per l’anno di imposta 2007, affermando che, avendo la società provato la “congruità e coerenza” dei ricavi rispetto a quelli desumibili dagli studi di settore «non ricorreva il presupposto del mancato test di operatività necessario per procedere alla determinazione presuntiva dei ricavi secondo quanto stabilito dall’art. 30 della l. 724/94». Deduce la ricorrente che, nonostante tale autonoma ratio decidendi, «l’Ufficio ha … contestato la statuizione di primi giudici solo con riferimento alla pretesa “errata valutazione dei dati offerti dalla società che asseriva di aver ricavato ricavi effettivi superiori a quelli presunti” (…) nulla eccependo e contestando, invece, relativamente alla statuizione di nullità dell'atto accertativo in quanto, come rilevato dai primi giudici “la medesima società aveva evidenziato la congruità dei ricavi con quelli desumibili dall'applicazione degli studi di settore» (v. ricorso pag. 20). In altri termini, sostiene la ricorrente che poiché con il ricorso originario aveva impugnato l’avviso di accertamento sia sotto il profilo (a) dell’inapplicabilità della normativa delle società di comodo in quanto la media triennale dei ricavi era superiore ai quelli presunti ex lege, sia sotto il profilo (b) della sussistenza di una causa di esclusione per l’applicabilità della normativa delle società di comodo prevista dalla legge al comma 1, n. 6-sexies della l. 724 del 1994, per risultare la 3 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 società “congrua e coerente” con gli studi di settore, e poiché la sentenza di prime cure conteneva una duplice ratio decidendi in relazione ad entrambi i profili di ricorso accolti, l’appello dell’Agenzia delle entrate avrebbe dovuto impugnare entrambe le rationes decidendi con conseguente giudicato interno sulla statuizione non impugnata (quella riguardante la sussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 30, comma 1, n. 6 sexies, l. cit.). 1.1. Il motivo deve essere disatteso. 1.2. L'art. 1, comma 128, lett. c) della legge 24 dicembre 2006, n. 244, entrato in vigore nel 2008, ha inserito il n. 6-sexies nell'art. 30, comma 1, legge n. 724/1994, che introduce la causa di esclusione della presunzione di non operatività delle società c.d. di comodo, consistente nella loro congruità e coerenza ai fini degli studi di settore. 1.3. Secondo la giurisprudenza di questa Corte tale causa di esclusione (società congrue e coerenti ai fini degli studi di settore) ha natura sostanziale, in quanto, privando di efficacia la presunzione di non operatività della società, «rileva come elemento costitutivo, strutturale, del complesso congegno probatorio riguardante le società di comodo» (cfr. Sez. 5, 17/07/2018, n. 18912). La verifica di tale causa di esclusione rappresenta, dunque, una regola di giudizio che, ove ricorrano le condizioni per la sua applicazione, ha una diretta ricaduta sulla decisione di merito. 1.4. Ora, dalla motivazione della sentenza di primo grado, riportata alla pagina 20 del ricorso, risulta evidente che la CTP non ha formulato alcun giudizio sulla sussistenza della causa di esclusione prevista dalla norma citata, esprimendo la sua unica ratio decidendi nell’affermazione secondo cui «non ricorreva il presupposto per il mancato superamento del test di operatività», per l'avvenuta realizzazione di un reddito maggiore del presunto. Né il riferimento alla “congruità” dei ricavi, contenuto in motivazione, risulta sufficiente, da 4 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 solo, a identificare l’ulteriore ratio decidendi nei termini prospettati dalla difesa ricorrente. 2. Con il secondo motivo, si denuncia la nullità della sentenza impugnata, per violazione del principio tra chiesto e pronunciato (art.112 cod. proc. civ.), in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica eccezione, formulata dalla società nel corso del giudizio di primo grado, di nullità dell'avviso di accertamento per l'anno 2007, ricorrendo la causa di esclusione di cui all'articolo 30, comma 1, n. 6- sexies della legge n. 724 del 1994. Nel corpo del ricorso in cassazione, la ricorrente afferma di aver rilevato la questione “con brevi repliche” nel giudizio di primo grado (v. ricorso in cassazione pag.26, rigo tredicesimo) e, nel giudizio di appello, “in sede di controdeduzioni” (pag. 27 del ricorso, penultimo capoverso). 2.1. Il motivo è inammissibile in quanto, per ammissione della stessa ricorrente, alcuna domanda o eccezione risulta ritualmente formulata, con gli atti introduttivi, sulla causa di esclusione di cui alla normativa in parola, con ciò contrastandosi il pacifico orientamento di questa Corte secondo cui «nel giudizio di legittimità, la deduzione del vizio di omessa pronuncia, ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ., postula, per un verso, che il giudice di merito sia stato investito di una domanda o eccezione autonomamente apprezzabili e ritualmente e inequivocabilmente formulate e, per altro verso, che tali istanze siano puntualmente riportate nel ricorso per cassazione nei loro esatti termini e non genericamente o per riassunto del relativo contenuto, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l'una o l'altra erano state proposte, onde consentire la verifica, innanzitutto, della ritualità e della tempestività e, in secondo luogo, della decisività delle questioni prospettatevi.» (Cass., 04/07/2014, n 15637; Cass.14/10/2021, n. 28072). 5 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 3. Con il terzo motivo, si denuncia la nullità della sentenza impugnata, per violazione del principio tra chiesto e pronunciato (art.112 cod. proc. civ.), in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica eccezione di inammissibilità dell’appello dell’Agenzia delle entrate per violazione dell’art. 57 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, per aver ampliato, in sede di appello, il thema decidendum cristallizzatosi in primo grado. Nella lunga e ripetitiva esposizione del motivo, la difesa della società riporta interi passi degli atti difensivi di primo grado deducendo l’erroneità della gravata sentenza per aver superato la “dirimente” eccezione di inammissibilità per nova dell’appello. 3.1. Anche tale motivo è inammissibile, per evidente genericità della doglianza che non riesce a spiegare, rispetto all’eccezione di inammissibilità, quale parte dell'appello dell'Ufficio avrebbe riguardato una domanda nuova. Occorre evidenziare che, per il processo tributario, alla stregua delle soluzioni raggiunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza processualcivilistiche in relazione all’interpretazione dell’art. 345 cod. proc. civ., i fatti che integrano una domanda nuova sono i mutamenti “qualitativi” del petitum, ossia mutamenti che facciano venir meno la coincidenza per il bene della vita invocata in primo grado e quello di cui è richiesta l'attribuzione in appello, ed i mutamenti “quantitativi” del petitum, ossia i mutamenti che, pur lasciando fermo il tipo di provvedimento richiesto al giudice, mirino ad una diversa ampiezza della pronuncia laddove la pretesa fatta valere in secondo grado sia a maggiore rispetto a quella sollecitata innanzi alla commissione tributaria provinciale. Nella specie dalla, pur prolissa esposizione del mezzo, non si rinviene né un mutamento qualitativo né quantitativo del petitum introdotto con l’atto di appello. 4. La violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato è denunciata anche col quarto mezzo, deducendosi 6 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 l’omessa pronuncia «sulla specifica eccezione, formulata dall'odierna ricorrente, nei ricorsi introduttivi del giudizio, ritualmente ed espressamente riproposta negli atti difensivi di secondo grado, con cui la stessa aveva eccepito l'infondatezza degli avvisi di accertamento impugnati a seguito di plurimi errori materiali commessi dall'ufficio, nelle individuazioni dei coefficienti utilizzati per la determinazione sia dei ricavi presunti che del reddito minimo, ai fini del test di operatività». In particolare, la società deduce di avere eccepito, senza ottenerne risposta, la sussistenza di oggettive situazioni per errori materiali contenuti negli avvisi e che, cioè, dei sei immobili di [OSCURATO:PERSONA], due erano da assumere al 5% e non al 6% perché le classificati A/10, che il valore degli stessi era stato specificato in relazione alle categorie catastali diverse, che comunque la redditività tenuta conto dall'Ufficio era “esagerata”, che si sarebbe dovuto tener conto delle variabili che influenzano il mercato immobiliare oltre che dell'incidenza dei finanziamenti. 4.1. Il giudice di appello ha escluso la sussistenza di oggettive situazioni, riconducibili all’art. 30 della l. 724 del 1994, sia per l’accertamento relativo all’annualità 2006 che per quello relativo all’annualità 2007, argomentato su una serie di elementi circostanziali, afferenti ai redditi ricavati dalla società immobiliare anche per la locazione di vari immobili, esposti alle pagine 5 e ss. della motivazione. 4.2. Orbene, in relazione al tema relativo al controllo del giudice di legittimità, la giurisprudenza di questa Corte afferma che il giudice di merito è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove o risultanze di prove che ritenga più attendibili ed idonee alla formazione dello stesso (ex plurimis, cfr. Sez. 5, Sentenza n. 961 del 21/01/2015, Rv. 634470-01). Inoltre, il giudice di merito non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi di fatto portati al suo esame ma può senz’altro limitarsi a porre in luce quelli che, in 7 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 base al giudizio effettuato, risultano gli elementi essenziali ai fini del decidere, purché tale valutazione risulti logicamente coerente. 4.2. Sotto tale profilo, dunque, la censura della ricorrente secondo cui gli elementi, i dati e le notizie eccepite per rilevare l’erroneità del calcolo effettuato dall’Ufficio per la pretesa fiscale, se presi in esame, avrebbero determinato una decisione favorevole alla contribuente, costituisce una censura del merito della decisione, che esula dai poteri di controllo del giudice di legittimità che rende il mezzo inammissibile. 5. Con la quinta censura, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 115 cod. proc. civ., laddove la CTR ha confermato l'operato dell'Agenzia delle entrate nonostante la sussistenza di plurimi errori materiali non contestati dall'Ufficio. Anche tale mezzo non supera lo scrutinio di inammissibilità ex art. 360 bis, n. 1, cod. proc. civ., essendo principio consolidato di questa Corte (Sez. U. 30/09/2020 n. 20867) che per dedurre la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ., è necessario denunciare che il giudice di merito non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioè abbia giudicato in contraddizione con la prescrizione della norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioè dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioè giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio, fermo restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio, previsti dallo stesso art. 115 (mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal 8 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 paradigma dell’art. 116 cod. proc. civ., che non a caso è dedicato alla valutazione delle prove, Cass. Sez. U. 05/08/2016, n. 16598). 6. Con il sesto mezzo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5), cod. proc. civ., l’ “insufficiente motivazione” su di un fatto decisivo e controverso per il giudizio”, cioè sul fatto che, nel caso di specie, il mancato conseguimento dei ricavi sufficienti a superare il test di operatività di cui all’art. 30 l. 724 del 1994 e l’impossibilità di conseguirli, costituivano l’effetto di una situazione oggettiva che giustificava la non applicabilità della normativa in materia di società cd. di comodo. 6.1. Poiché oggetto di impugnazione è una sentenza pubblicata in epoca successiva al 12 settembre 2012, data dalla quale è entrato in vigore il nuovo testo del n. 5 del primo comma dell’art. 360 cod. proc. civ., che consente l’impugnazione per la diversa ipotesi di “omesso esame” di un fatto, inteso in senso storico-naturalistico, decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, il mezzo è inammissibile. 7. Con il settimo motivo si denuncia la nullità della sentenza impugnata, per violazione del principio tra chiesto e pronunciato (art.112 cod. proc. civ.), in quanto la CTR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica eccezione formulata nel ricorso introduttivo e negli atti difensivi di secondo grado, con cui la stessa aveva eccepito l'illegittimità degli avvisi di accertamento impugnati per la sussistenza di un'ipotesi dimostrata, e non contestata, di disapplicazione della norma antielusiva rappresentata dal fatto che il canone effettivamente praticato dalla società contribuente sugli immobili siti in Bari, alla [OSCURATO:PERSONA] I, erano riconducibili al valore del canone di mercato ritenuto equo dalle quotazioni immobiliari relative al medesimo anno di cui al listino ufficiale della borsa immobiliare di Bari. 9 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 7.1. La CTR ha ritenuto, tra l’altro, “infondate e pretestuose” le argomentazioni della società circa l’impossibilità di richiedere, per il contratto di locazione stipulato nel 2005 con Cofima di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]., un maggior canone, rispetto a quello originariamente pattuito, per l’immobile sito in Bari tra [OSCURATO:PERSONA] I e via Beatillo, di euro 103.000 e, quindi, circa l’insussistenza di motivi ostativi all’aumento del canone che avrebbe consentito il test di operatività. 7.2. Il mezzo deve essere disatteso considerato che il complessivo impianto argomentativo della sentenza impugnata è centrato proprio sulla verifica della possibilità per la società contribuente di aumentare il canone di locazione degli immobili in proprietà, verifica che ha portato la CTR ad escludere la sussistenza delle situazioni oggettive per la disapplicazione della normativa elusiva, sicché alcuna omissione di pronuncia vi è stata. Per giunta, le questioni dedotte appaiono richiedere un nuovo esame del merito della controversia, introducendo «una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito» (Cass., 04/04/2017, n. 8758). 8. L’ottava censura ripropone la questione di cui al settimo motivo di ricorso sotto il diverso profilo dell'asserita non contestazione da parte dell'Ufficio della corrispondenza del canone praticato a quello di mercato; essa rimane assorbita dalle considerazioni di cui innanzi. 9. In conclusione, il ricorso deve essere disatteso, con condanna della società ricorrente, per il principio della soccombenza, al pagamento delle spese di lite sostenute dall’Agenzia delle entrate, liquidate come da dispositivo. P.Q.M. rigetta il ricorso. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite sostenute dall’Agenzia delle entrate, che liquida in complessivi euro 12.000,00 per compensi, oltre spese prenotate a debito. 10 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C A D I O N I G I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 4 3 e 8 a 5 7 0 f f 1 d 5 c c 3 c 9 e f f 7 7 3 3 a 9 d b 2 e - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 9007/2014 Numero sezionale 1404/2022 Numero di raccolta generale 14172/2022 Data pubblicazione 04/05/2022 Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso, in data 21 aprile 2022. [OSCURATO:PERSONA] 11 F i r m a t o D a : C A R I S T O L U C
Sentenza Cassazione n. 14172/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris