Cassazione n. 36555/2022

re - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 30482-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso, unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -2- -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso; REGIONE CALABRIA - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], e rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al controricorso; -controricorrenti - nonché [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 5659/2021 del CONSIGLIO DI STATO di ROMA, depositata il 02/08/2021; Lette le memorie della ricorrente; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] Con decreto dirigenziale n. 10273 del 12 ottobre 2020 la SUA ([OSCURATO:PERSONA]) per la Regione Calabria disponeva l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione dei lotti 1 e 2 della gara per l'affidamento del servizio integrato di Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -3- manutenzione e gestione delle apparecchiature elettromedicali delle aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Calabria, disposto in favore della società [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. decretandone l'esclusione, in conseguenza della scoperta postuma di indagini penali per concorso in corruzione aggravata a carico dell'ex amministratore delegato della società e di un dirigente, in relazione alle quali erano stati mossi addebiti anche alla società ai sensi del d.lgs. 231/2001. Nel provvedimento impugnato si assumeva che: "in data 28.07.2020, l'impresa inoltrava l'ordinanza di cui trattasi, dalla quale si evinceva la collaborazione tra l'impresa e l’ASP 6 di Palermo, la quale ha agito con comportamenti penalmente rilevanti (turbativa del regolare andamento delle gare; proroghe illegittime; minacce e costrizioni a funzionari; persuasione e pressione per simulare la maggiore convenienza dell'offerta; accettazione di promessa di denaro; etc...) favorendo gli interessi privatistici dell'impresa aggiudicataria della gara in oggetto. Invero, le norme penali evocate a carico dei soggetti sono: delitto di cui agli articoli 110 (Pena per coloro che concorrono nel reato), 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio), 319 bis (Circostanze aggravanti corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio), 321 (pene per il conduttore) c.p.; illecito di cui all'articolo 25, comma 2, D.lgs. n. 8 giugno 2001 n. 231 (concussione, corruzione, induzione indebita a dare o promettere utilità), secondo cui "in relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio), 319-ter Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -4- (corruzione in atti giudiziari), comma 1, 321 (pene per il conduttore), 322 comma 2 e 4 (istigazione alla corruzione), del codice penale, si applica all'ente la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote". La società proponeva ricorso dinanzi al [OSCURATO:PERSONA], che con sentenza n. 1910/2020 rigettava il ricorso. Avverso tale pronuncia [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto appello con motivi aggiunti. Hanno resistito la Regione Calabria ed HC [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. che hanno chiesto il rigetto del gravame. E’ intervenuta ad opponendum [OSCURATO:SOCIETA]. interessata all'aggiudicazione del lotto n. 3. Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5659 del 2 agosto 2021 ha rigettato l’appello. Osservava in via preliminare il Collegio che la Regione aveva approntato una preventiva regolazione dei futuri rapporti contrattuali, attraverso lo "schema di convenzione", costituente parte degli atti di gara, in cui aveva chiaramente delineato la propria volontà di risolvere ipso iure il contratto ove fossero intervenute misure cautelari o un rinvio a giudizio per alcuni delitti specificatamente indicati, con ciò palesando, sin dall'inizio della procedura di evidenza pubblica, di volere adottare un livello elevato di cautela, anche in considerazione, evidentemente, del contesto territoriale e socio economico in cui l'appalto avrebbe dovuto eseguirsi. Nel caso di specie erano intervenute misure cautelari restrittive a carico dell'amministratore delegato della società e Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -5- di un dirigente (invero risulta dagli atti che il procedimento è poi successivamente evoluto con un rinvio a giudizio dei medesimi) proprio per uno dei delitti espressamente contemplati, sicché l'amministrazione, trovandosi in uno stadio del procedimento in cui il futuro partner contrattuale era stato già selezionato a mezzo dell'aggiudicazione ma non ancora "contrattualizzato" aveva preferito non procedere alla stipula, annullando l'aggiudicazione in ragione della sussistenza di grave illecito professionale ai sensi dell'art. 80 c. 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016. Quanto all’obiezione della società, i cui amministratori erano stati attinti dalla misura cautelare, fondata sull'asserita "non adeguatezza" della prova dell'illecito, in ragione dell'insussistenza di un accertamento giudiziario in sede penale sfociato in condanna sia pur non definitiva, in quanto solo la condanna non definitiva costituirebbe titolo per integrare il livello di "adeguatezza", obiezione che sarebbe supportata secondo l'appellante dal chiaro disposto delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016 (che appunto non menzionano, in ambito probatorio, le mere indagini o le misure cautelari), la stessa era disattesa dal CDS. Secondo la sentenza le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all'azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali, laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale "adeguata" dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -6- non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev'essere l'amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore. In tali valutazioni l'amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall'indagine penale, le conseguenze dell'indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all'instaurando rapporto contrattuale. Si tratta peraltro dell’unica interpretazione conforme al diritto europeo. Invero, secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull'accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull'importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019). Quanto all'ulteriore obiezione di "metodo", secondo cui il diritto di risoluzione connesso alla clausola della lex gara, di cui si discute, riguardi l'esecuzione del contratto e non la fase dell'evidenza pubblica, e che essa scatti solo allorquando: (a) la misura cautelare sia stata disposta durante l'esecuzione del contratto; (b) il soggetto attinto dalla misura in parola sia un Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -7- membro della compagine sociale o un dirigente dell'impresa con funzioni specifiche relative all'affidamento, laddove nel caso di specie invece la misura sarebbe stata disposta prima della stipula del contratto, la stessa era disattesa in quanto peccava di formalismo. Invero, trattandosi di una clausola dello schema di convenzione, è destinata naturalmente a disciplinare le sorti del contratto già stipulato; nondimeno occorre tenere presente che la procedura di evidenza pubblica è tutta proiettata alla stipula di un contratto, e di un contratto valido e utile, talché non a caso lo schema di convenzione è portato a conoscenza all'offerente unitamente al bando e al disciplinare quale insieme di condizioni che governeranno la procedura e l'instaurando rapporto. Deve quindi reputarsi che ciò che è considerato dall'amministrazione ostativo alla prosecuzione del rapporto deve essere considerato anche ostativo all'instaurazione del rapporto e, più a monte, per dubitare della stessa opportunità di mantenere in vita un'aggiudicazione in favore di un operatore che non ha più le condizioni (secondo la valutazione ex ante fatta dall'amministrazione e portata a conoscenza dei concorrenti in fase di gara) per stipulare. Non poteva annettersi rilievo alla pretesa efficacia chiarificatrice e "sanante" della delibera ANAC del 13.04.2021 con la quale era stato archiviato il procedimento per l'inserimento dell'annotazione nel Casellario informatico, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del Codice, avviato dall'ASP Palermo. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -8- Secondo la tesi dell’appellante tale archiviazione dimostrerebbe la sua permanente integrità ed affidabilità e dunque la presunta erroneità del provvedimento espulsivo, adottato dalla Regione Calabria ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c). Innanzitutto, l'archiviazione ANAC era successiva all'emanazione del provvedimento oggetto di causa, e com'è noto la verifica di legittimità dev'essere condotta alla luce del principio tempus regit actum. Del resto, se dovessero considerarsi le sopravvenienze, allora occorrerebbe altresì precisare che alle misure cautelari nei confronti degli amministratori è seguito il rinvio a giudizio, nonché pesantissime richieste di condanna da parte del Pubblico Ministero. Inoltre, il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell'ANAC rese nell'ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell'art. 213, comma 10, del Codice, per di più successive rispetto al provvedimento di esclusione adottato dalla [OSCURATO:PERSONA]. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le cd. "notizie utili", l'Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l'utilità dell'inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle [OSCURATO:PERSONA], che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -9- [OSCURATO:PERSONA] stesse (par. 4.2.), che dalla consolidata giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299). Per altro verso, ANAC, nell'archiviare la segnalazione, aveva dato rilievo a due considerazioni di fondo: a) la prima concernente le linee guida che essa stessa ha emanato, le quali individuano nella condanna l'adeguato livello di prova. E tuttavia si era precisato che le indicazioni delle linee guida citate devono considerarsi esemplificative e non tassative; b) la seconda, relativa alle circostanze fattuali connesse alla segnalazione da parte dell'ASP di Palermo, dalle quali è emerso che, nonostante la segnalazione fosse basata sulla mancata stipula del contratto, quest'ultimo era stato comunque stipulato il 20/06/2019, con conseguente venir meno della fattispecie che avrebbe potuto consolidare il grave illecito professionale. Passando alla disamina degli altri motivi di ricorso, era disatteso quello relativo alla violazione dell'art. 120 c. 6 c.p.a., per avere il TAR deciso con sentenza in forma semplificata sulla base dell'erronea convinzione che l'istruttoria fosse compiuta, avendo il Collegio dato espresso avviso alle parti della possibilità di adozione di una decisione in forma semplificata e senza che le parti nulla avessero osservato. Quanto all'asserito difetto dei presupposti dell'autotutela (sussistenza dell'interesse pubblico e mancanza di un affidamento in capo al destinatario dell'atto illegittimo) il CDS Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -10- evidenziava che, secondo l'insegnamento dell'[OSCURATO:PERSONA] n. 5/2018, nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (da ultimo Cons. Stato, Sez. III, 11 gennaio 2021, n. 386). Il provvedimento di autotutela era quindi doveroso in quanto conseguente all'accertata perdita del possesso continuativo dei requisiti ex art. 80, comma 5, del Codice. Circa le censure di sviamento basate sull'asserita anomalia che avrebbe caratterizzato la gestione dei tempi dell'azione amministrativa (lentissimo il procedimento di gara, assai rapidi i tempi dell'autotutela) era da condividere quanto affermato dal TAR, ossia che trattavasi di mere congetture prive di qualsivoglia sostegno indiziario. Erano disattese anche le censure tese a stigmatizzare la violazione dei diritti di partecipazione procedimentale in ragione della non ostensione (e ancor prima della non indicazione) dei pareri legali acquisiti nel corso del procedimento di autotutela. Il diniego di accesso aveva trovato pronta risposta giudiziaria nella sentenza del TAR Calabria n. 349/2021, e gli atti erano stati poi resi disponibili, Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -11- avendo la ricorrente potuto svolgere motivi aggiunti in appello. Tuttavia, l'infondatezza di tali motivi rendeva la violazione procedimentale del tutto ininfluente rispetto alla "spettanza del bene della vita", ex art. 21 octies della legge generale del procedimento. Infatti, tali atti non potevano assurgere a parametro di legittimità del provvedimento adottato, o di valutazione della congruità della motivazione, essendo non vincolanti, a contenuto meramente consulenziale, finalizzati nella sostanza a consentire alla Regione di avere contezza dei diversi e più recenti orientamenti giurisprudenziali circa l'interpretazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs n. 50/2016, che la SUA non aveva di certo l'obbligo né di menzionare, né di far confluire nel corpo del provvedimento, né, a fortiori, di valorizzare o confutare in tutto o in parte nella parte motiva del provvedimento impugnato. Quanto all'efficacia delle misure di self cleaning ex post adottate era condivisibile l’assunto del TAR che aveva chiarito che la stazione appaltante aveva legittimamente ritenuto tali misure ininfluenti e tardive rispetto alla procedura di gara. Risponde infatti a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure di self cleaning abbiano effetto pro - futuro , ossia per la partecipazione a gare successive all'adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l'adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -12- ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l'atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260; T.A.R. Roma, Sez. II, 2.3.2018, n. 2394; T.A.R. Brescia, Sez. II, 26.2.2018, n. 218"). Né rilevava la mancata adozione di misure cautelari o interdittive nei confronti della persona giuridica, né tanto meno lo stato del procedimento penale, atteso che le misure di self-cleaning non sono "doverose" ma costituiscono una "possibilità" data all'operatore economico per dimostrare di non essere incorso nella perdita del requisito dell'affidabilità secondo quanto previsto dall'art. 57, par. 6, della Direttiva n. 24/2014. Tuttavia, nel caso di specie l'amministrazione aveva ritenuto non dimostrata l'affidabilità, avendo ampiamente valorizzato, con valutazione ritenuta non manifestamente irragionevole, la circostanza che l'inchiesta della Procura di Palermo aveva riguardato condotte attuate dai vertici societari non in quanto personefisiche, ma in quanto dotate di poteri di gestione e rappresentanza dell'impresa. Infine, non dirimente era l'omesso specifico esame del settimo motivo dell'originario ricorso (con cui si contestava il provvedimento di esclusione nella parte in cui si affermava la sussistenza di un illecito dichiarativo e reticenza) atteso che il provvedimento è plurimotivato, e quanto osservato in ordine al resto del tenore motivazionale era ampiamente sufficiente a sorreggere la legittimità di quanto deciso. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -13- Avverso la sentenza del Consiglio di Stato è stato proposto ricorso per cassazione da [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.) sulla base di cinque motivi, illustrati da memorie. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:SOCIETA]. hanno resistito con autonomi controricorsi. L’altra intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede. [OSCURATO:PERSONA] 1.Le controricorrenti hanno fatto rilevare che parte ricorrente ha altresì proposto dinanzi al Consiglio di Stato ricorso per la revocazione della sentenzaimpugnata in questa sede. La proposizione del ricorso per revocazione non influisce però sulla decisione rimessa a queste Sezioni Unite. Infatti, l'ultimo comma dell'art. 398 cod. proc. civ. esclude che la proposizione della revocazione possa automaticamente sospendere il termine per proporre il ricorso per cessazione o il relativo procedimento, richiedendosi allo scopo un apposito provvedimento del giudice innanzi al quale è stata proposta la revocazione: ne consegue che, in mancanza di tale provvedimento, i due giudizi procedono in via autonoma, potendo il ricorso per cassazione essere discusso anche prima che giunga la decisione sull'istanza di sospensione ex art. 398, ultimo comma cod. proc. civ. (Cass., Sez. Un., 17 dicembre 2018, n. 32619; Cass., Sez. Un., 26 maggio 2020, n. 9776; Cass. Sez. Un. n. 11455/2022). 2. Con il primo motivo la ricorrente denuncia l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -14- all’Amministrazione, ai sensi degli artt. 360 co. 1 n. 1 e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a. Si deduce che con la sentenza impugnata il GA ha sostituito le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione. Infatti, con diversa sentenza il TAR Calabria ha accertato la violazione del diritto di accesso della ricorrente stante il diniego frapposto, in pendenza del procedimento di autotutela avviato dalla SUA, all’acquisizione di tutti i relativi atti, tra cui in particolare il parere legale reso dall’[OSCURATO:PERSONA], atti che non erano stati posti a disposizione della ricorrente. Tale violazione ha implicato quindi l’accertamento da parte del Tar dell’illegittimità del procedimento di autotutela, non avendo la PA tenuto conto delle deduzioni endoprocedimentali della società. In tal modo il GA, negando la rilevanza di tali atti ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, si è sostituito alla PA. La decisione del CDS ha invaso il merito amministrativo, anche in considerazione del fatto che la società ha avanzato in data 4 maggio 2021 istanza di riesame alla SUA. Inoltre, affermando che la violazione procedimentale, accertata con la sentenza in materia di diritto di accesso, è ininfluente rispetto alla spettanza del bene della vita vantato dalla ricorrente, il GA ha ignorato come la PA goda in materia di autotutela di ampia discrezionalità, non apparendo congruo il richiamo all’art. 21 octies della legge n. 241/1990, che invece è riferibile agli atti a contenuto vincolato. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -15- Del pari la sentenza impugnata è incorsa nella dedotta violazione, nella parte in cui ha escluso che le misure di self cleaning adottate dalla società potessero operare per le gare in corso. Trattasi di affermazione che contrasta con quanto affermato dalla stessa SUA, che le ha invece apprezzate in concreto, essendo quindi sintomatica del vizio denunciato l’eterointegrazione della motivazione del provvedimento oggetto di impugnativa da parte del GA. Inoltre, si rimarca che il CDS ha valutato l’atto legittimo sul presupposto dell’applicabilità alla fattispecie della previsione di cui all’art. 10 co. 3, lett. e) dello Schema di Convenzione, senza però tener conto che trattasi di previsione mai presa in considerazione dalla PA nell’adozione dell’atto, ma ha integrato d’ufficio la motivazione della decisione assunta dalla PA. Si aggiunge che la decisione del GA ha altresì violato l’art. 34 c.p.a., che vieta al giudice amministrativo di pronunciarsi con riferimenti a poteri amministrativi non ancora esercitati, atteso che la sentenza, anche tramite l‘integrazione postuma della motivazione, ha sconfinato nel merito, valutando elementi che nemmeno la PA aveva ritenuto di prendere in considerazione. Il motivo è inammissibile. Come già in passato affermato (cfr. Cass. S.U. n. 23542/2015), la nozione di eccesso di potere giurisdizionale costituisce categoria, di fonte giurisprudenziale, utile al fine di risolvere questioni di giurisdizione (con riferimento Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -16- all'impugnativa di pronunce del Consiglio di Stato v. ex plurimis Cass., sez. un., 2 febbraio 2015, n. 1823; 23 dicembre 2014, n. 27341; 16 luglio 2014, n. 16239; 17 aprile 2014, n. 8993; aprile 2014, n. 8056; 16 gennaio 2014, n. 774; e con riferimento all'impugnativa di pronunce della Corte dei conti v., altresì ex plurimis, Cass., sez. un., 29 ottobre 2014, n. 22951; 3 aprile 2014, n. 7847), che si colloca sul crinale della distinzione tra il settimo e l'ottavo comma dell'art. 111 della Costituzione. Infatti, la generalità del sindacato di legittimità si coniuga con il regime differenziato delle pronunce di due giudici speciali di antica tradizione: l'ottavo comma dell'art. 111 Cost. prevede che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. Nel solco della distinzione tra il generale sindacato di legittimità del settimo comma dell'art. 111 ed il sindacato limitato alle questioni di giurisdizione si inserisce la categoria dell'eccesso di potere giurisdizionale e più in generale dei c.d. limiti esterni del potere giurisdizionale. Tuttavia, la più recente elaborazione di questa Corte, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n. 6/2018, ha ristretto l’ambito applicativo di tale figura, affermandosi che (cfr. Cass. S.U. n. 27770/2020) in materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l'art.111, comma 8, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -17- amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo", senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l'interpretazione delle norme costituisce il "proprium" distintivo dell'attività giurisdizionale. Intal senso va dato seguito a quanto affermato da Cass. S.U. n. 8588/2022, che ha ribadito che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) - , nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento. Sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando , i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -18- giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021). E’ stato poi precisato che integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera riservata al potere discrezionale della P.A., la pronuncia che non si limiti ad annullare il provvedimento impugnato, rimettendo all'Amministrazione ogni valutazione in ordine al prosieguo della procedura, ma si spinga fino a prefigurare il possibile esito di tale valutazione, individuando un'unica corretta modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa (Cass. Sez. U n. 5365/2022). Infatti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, il vizio di sconfinamento per ingerenza nel merito amministrativo deve ritenersi sussistente ogni qualvolta l'indagine compiuta dal Giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, traducendosi in una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto impugnato, ovvero quando la statuizione adottata, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, non lasci spazio per ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa, in tal modo facendo emergere la volontà dell'organo giudicante di Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -19- sostituirsi a quella dell'Amministrazione, mediante una pronuncia avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propri del provvedimento sostituito (cfr. Cass., Sez. Un., 4/02/2021, n. 2604; 24/05/2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526). Ciò avviene quando il Giudice amministrativo invade arbitrariamente il campo dell'attività riservata alla [OSCURATO:PERSONA] attraverso l'esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, cioè compiendo atti di valutazione della mera opportunità dell'atto impugnato, la seconda quando sostituisca propri criteri di valutazione a quelli discrezionali dell'Amministrazione o adotti decisioni finali c.d. autoesecutive, ovverosia interamente sostitutive delle determinazioni impugnate, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito (cfr. Cass., Sez. Un., 9/11/2011, n. 23302; 15/03/1999, n. 137). Inoltre, costituisce principio altrettanto consolidato quello secondo cui, poiché la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all'atto amministrativo - conservando l'autorità che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l'atto non fosse stato impugnato eccetto la possibilità diravvisarvi i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice -, non è ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e quindi della discrezionalità e opportunità dell'azione amministrativa (Cass. S.U. n. 32619/2018; Cass. S.U. n. 13927/2001, e tra le più Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -20- recenti non massimate, Cass. S.U. n. 8335/2022, Cass. S.U. n. 1601/2022, Cass. S.U. n. 36376/2021). 3. Una volta richiamati i suesposti principi, già la sola circostanza che la sentenza impugnata sia pervenuta al rigetto del ricorso della ricorrente, con la conferma del provvedimento amministrativo impugnato, risulta idonea a precludere in radice la stessa deducibilità del vizio qui denunciato, posto che per il tenore della decisione gravata resta esclusa la possibilità di uno sconfinamento del GA nella discrezionalità riservata alla PA. Peraltro, nel caso in esame, è proprio l'oggetto dell'indagine svolta dal Consiglio di Stato, avente come termini di riferimento non già i vantaggi e gli inconvenienti derivanti dalla soluzione adottata, ma i canoni di razionalità e ponderatezza che avrebbero dovuto guidare la stazione appaltante nella valutazione dei presupposti di fatto che hanno condotto all'adozione del provvedimento impugnato, a consentire di escludere che, attraverso il predetto apprezzamento, il Giudice amministrativo si sia spinto oltre i limiti del sindacato di legittimità ad esso demandato, svolgendo un controllo diretto sulla convenienza e l'opportunità dell'aggiudicazione. Non possono trovare ingresso, in questa sede, le censure sollevate dalla ricorrente in ordine alle modalità di svolgimento del predetto sindacato. Quanto alla mancata messa a disposizione di una serie di atti interni, il rilievo non può ritenersi che potesse determinare di Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -21- per sé l’illegittimità del procedimento all’esito del quale è stato emesso il provvedimento impugnato, in quanto non si deduce che gli atti interessati non fossero noti alla PA quando ha deliberato la revoca dell’aggiudicazione, e che quindi degli stessi non si sia tenuto conto ai fini della relativa statuizione, costituendo peraltro una denuncia di error in iudicando la contestazione circa l’affermazione del GA che si tratterebbe comunque di atti non vincolanti e con funzione consulenziale. Né potrebbe assumere rilevanza la circostanza che, invocando la sopravenuta conoscenza di tali atti la ricorrente abbia presentato un’istanza di riesame alla SUA proprio dell’atto impugnato, atteso che la proposizione di tale istanza non elideva l’obbligo del GA di doversi pronunciare sulla legittimità dell’atto. Analoghe considerazioni vanno spese in merito alla dedotta irrilevanza delle misure di self cleaning, trattandosi di circostanza espressamente valutata dalla PA, e ritenuta irrilevante ai fini dell’orientamento della propria discrezionalità, essendosi il GA limitato solo a rilevare che il giudizio espresso dalla SUA restava nei limiti della ponderatezza e razionalità cui deve ispirarsi l‘agire amministrativo. Così come del pari inammissibile si palesa il riferimento all’applicabilità alla vicenda della previsione di cui all’art. 10, co., 3 lett. e, dello Schema di Convenzione, sul presupposto che in tal modo si sarebbe dato rilievo ad un elemento non individuato dalla SUA nella propria deliberazione e che Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -22- atterebbe ad una fase successiva del rapporto (e cioè a quella scaturente dalla conclusione del contratto), tenuto conto del fatto che il Consiglio di Stato ha chiaramente rilevato come la previsione fosse effettivamente inapplicabile direttamente alla vicenda (punto 10.1), ma ha altresì specificato che la clausola medesima era espressiva della volontà della stazione appaltante di far venir meno il rapporto ove fossero intervenute determinate vicende di rilievo penale coinvolgenti i responsabili della società, potendosi da tale volontà, espressa dalla clausola dello schema di Convenzione, ricavare che tale interesse giustificasse ancor prima, in quanto rispondente ad un pubblico interesse, l’annullamento dell’aggiudicazione. Infine, del tutto improprio appare il richiamo ai principi affermati dall’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato nella sentenza n. 16 del 28/8/2020, trattandosi di fattispecie nella quale diverso era il giudizio demandato al GA (valutazione circa l’effettiva falsità dell’informazione fornita dall’aggiudicatario, circa l’effettiva idoneità della falsità a sviare le proprie valutazioni, e se il comportamento tenuto dall’operatore economicoincidesse in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità), laddove nella vicenda in esame il Consiglio ha invece ritenuto che la SUA avesse invece effettivamente ed autonomamente apprezzato i dati emergenti dalle indagini penali in corso, reputandoli “adeguati” al fine di pervenire all’annullamento dell’aggiudicazione. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -23- 4. Il secondo motivo di ricorso denuncia il difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato pronunciatosi su di una materia devoluta ala cognizione del [OSCURATO:PERSONA], con violazione degli artt. 7 e 113, co. 1, lett. e), c.p.a. Si deduce che la sentenza ha reputato legittima l‘applicazione della clausola risolutiva di cui all’art. 10 dello Schema di Convenzione, e ciò sul presupposto che si fossero verificate le condizioni che avrebbero legittimato la risoluzione del contratto. In tal modo il GA si è pronunziato su di una materia che è invece devoluta alla cognizione del giudice ordinario. Il motivo è inammissibile, dovendosi a tal fine richiamare le considerazioni espresse in occasione della disamina del motivo che precede. In effetti, come si ricava in maniera inequivoca dal tenore della motivazione della sentenza impugnata, il Consiglio di Stato, lungi dal ritenere che si fosse realizzata la fattispecie risolutiva prevista dallo Schema di Convenzione, ed anzi precisando espressamente che la clausola era destinata a disciplinare le sorti del contratto una volta concluso, ha tuttavia tratto meri elementi di conforto della incensurabilità del giudizio espresso dalla PA (e ciò in concreta applicazione dei limiti in cui la discrezionalità della PA è giustiziabile dinanzi al GA), ricavando dalla disciplina del futuro contratto quali fossero gli interessi reputati prioritari dalla PA, e che giustificavano quindi l’adozione del provvedimento di annullamento (onde impedire la conclusione di un contratto Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -24- che, in base alla disciplina prefissata, sarebbe poi stato suscettibile di risoluzione). Appare quindi evidente che la decisione del GA sia rimasta nei limiti della sua giurisdizione e che il richiamo allo Schema di Convenzione sia avvenuto al solo fine di corroborare la conferma della legittimità dell’attività provvedimentale oggetto di contestazione da parte della ricorrente. 5. Il terzo motivo di ricorso denuncia l’eccesso di potere per sconfinamento nella sfera riservata all’Amministrazione, ossia in particolare alla SUA ed all’[OSCURATO:PERSONA] (ANAC), ai sensi dell’art.360, co. 1, n. 1, e 362 c.p.c., nonché dell’art. 111 Cost. e 110 c.p.a. Con violazione anche dell’art. 213, co. 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e successive modifiche. Assume la ricorrente che nel corso del giudizio di appello aveva depositato la nota del 16/4/2021, con la quale ANAC aveva dato notizia della delibera del 13/4/2021 con cui era stata disposta l’archiviazione della segnalazioni di grave illecito professionale a carico della stessa società. Si sostiene che tale delibera avrebbe confermato l’assenza di un grave illecito professionale da parte della società e comunque la non imputabilità alla stessa delle condotte dei suoi ex dirigenti. La decisione del Consiglio di Stato di reputare irrilevante tale comunicazione costituisce chiara espressione dell’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata alla PA e rappresenta anche un’invasione della sfera riservata all’ANAC. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -25- Il motivo è inammissibile per la principale ragione, sopra esposta, secondo cui lo sconfinamento del giudice nella sfera riservata alla PA è configurabile solo ove quest’ultimo sia pervenuto all’annullamento dell’atto amministrativo, e non anche, come avvenuto nel caso in esame, in cui la statuizione del CDS abbia confermato il rigetto dell’impugnativa del privato. Peraltro, la censura si risolve in una evidente denuncia di un preteso error in iudicando. Indipendentemente dalla precisazione compiuta al riguardo dal Giudice amministrativo, secondo cui la condotta della SUA doveva essere valutata alla luce della situazione esistente al momento dell’adozione dell’atto impugnato, in applicazione del principio tempus regit actum , la sentenza gravata ha altresì evidenziato che l’archiviazione dell’ANAC era successiva all’annullamento dell’aggiudicazione, e costituiva una sopravvenienza di cui non poteva tenersi conto. Ha altresì specificato che le valutazioni rese dall’ANAC non potevano influire sulla discrezionalità della stazione appaltante, essendo diverso l’oggetto della valutazione della prima, chiamata a verificare solo se determinati fatti rientrino o meno tra le notizie utili da inserire nel Casellario in vista delle future determinazioni da parte delle stazioni appaltanti, ma non anche la rilevanza del fatto e la sua idoneità ad incidere sulla sorte del provvedimento di aggiudicazione, non palesandosi quindi alcuna insanabile contraddizione tra la delibera di archiviazione e quella di annullamento. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -26- Trattasi peraltro di critica, quella svolta dalla ricorrente, che investe la valutazione dell'ampiezza del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e l'identificazione dei vizi fatti valere con l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e che riflette una denuncia al più di errores in iudicando o in procedendo , e che resta pertanto sottratta al sindacato di questa Corte, il quale può avere ad oggetto esclusivamente l'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, e non anche il modo in cui tale giurisdizione è stata in concreto esercitata (cfr. Cass., Sez. Un., 27/06/2018, n. 16974; 22/04/2013, n. 9687; 4/10/2012, n. 16849). 6. Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione dei limiti esterni della giurisdizione ai sensi dell’art. 111, co. 8, Cost., per diniego di giustizia ed invasione della sfera riservata alla Corte di Giustizia. Violazione dell’art. 57, parr. 4 e 6 della Direttiva 24/2014/UE e dei principi di prevedibilità, massima partecipazione, par condicio, proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione. La società, nel richiamare l’ordinanza interlocutoria delle Sezioni Unite n. 19598/2020, ritiene che ove si invochi una causa di esclusione cd. facoltativa da una gara di appalto, in applicazione dei principi richiamati in rubrica, l’accertamento dei gravi illeciti professionali debba essere ispirato al maggior rigore, anche in ragione della presunzione di innocenza posta dall’art. 27 Cost. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -27- Ciò impone che l’esclusione debba avvenire sulla base di adeguati mezzi di prova, secondo una valutazione rimessa all’ANAC. La decisione del Consiglio di Stato si pone però in contrasto con tali principi, in quanto la valutazione circa l’esistenza di gravi illeciti professionali è stata avallata sulla scorta di mezzi di prova non adeguati e nemmeno preventivamente determinati. La sentenza appare, quindi, assunta in evidente violazione anche delle [OSCURATO:PERSONA] n. 6 dell’ANAC approvate con delibera n. 1293 del 16/11/2016, che invece fanno riferimento alla emissione di sentenze di condanna non definitive. Risulta, poi, evidente il contrasto con i principi della normativa comunitaria nella parte in cui il GA ha escluso che le misure di self cleaning adottate dalla ricorrente non potesse ro incidere sulla decisione, valendo solo pro futuro, trattandosi di giudizio in contrasto con il principio del favor partecipationis cui è improntata la disciplina comunitaria in materia di pubblici appalti. Il quinto motivo denuncia la violazione dell’art. 4, par. 3, 19, par. 1 e 267 TFUE in relazione agli artt. 6, par. 1 e 13 CEDU, 47 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell’Unione, nonché la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e dell’art. 111 Cost., sotto il profilo dell’usurpazione della competenza esclusiva della Corte di Giustizia diretta ad assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione. Si deduce che la decisione gravata si risolva in un sostanziale diniego di giustizia, e ciò in quanto, nonostante il sollecito Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -28- svolto dalla ricorrente, il TAR Calabria non aveva reputato di proporre rinvio pregiudiziale sulla compatibilità dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016 con i principi dell’Unione, in relazione alla possibilità di escludere un operatore dalla gara anche dopo l’aggiudicazione sulla base di illeciti professionali non accertati con mezzi preventivamente determinati. Tale omissione determina quindi una violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, al cui rispetto era tenuto il Consiglio di Stato, precludendosi in tal modo alla ricorrente l’accesso ad una forma di tutela sovraordinata. 7. I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono inammissibili. Come questa Corte ha già avuto modo di precisare, infatti, la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall'erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del Giudice amministrativo, non concreta un eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione, tale da giustificare il ricorso ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., dal momento che l'interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale, e non può quindi integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che si verifica invece nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è in astratto priva di tutela per difetto assoluto di giurisdizione (cfr. Cass., Sez. Un.19/12/2018, n. 32773; 6/06/2017, n. 13976; 3/07/2012, n. Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -29- 11075). Nell'ambito della giurisdizione amministrativa, spetta d'altronde al Consiglio di Stato, in qualità di giudice di ultima istanza, il compito di garantire, nello specifico ordinamento di settore, la conformità del diritto interno a quello dell’Unione Europea, se del caso avvalendosi del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, mentre l'eventuale lesione del principio di effettività della tutela, derivante da decisioni adottate dal Giudice amministrativo in pregiudizio di situazioni giuridiche soggettive protette dal diritto dell'Unione, può essere fatta valere con altri strumenti, attivabili a fronte di una violazione del diritto comunitario che risulti grave e manifesta (cfr. Cass., Sez. Un., 17/12/2018, n. 32622; 17/11/2015, n. 23460; 4/02/2014, n. 2403). Per le medesime ragioni, deve considerarsi non pertinente, in questa sede, il richiamo alla presunzione d'innocenza, la quale, comunque, pur essendo ritenuta applicabile non solo in riferimento al procedimento penale, ma anche in riferimento a quelli sanzionatori di natura amministrativa, ma sostanzialmente penali (cfr. Corte EDU, sent. 3/12/2002, Lilly c. Francia; 30/05/1991, Stenuit c. Francia; 21/02/1984, Őztűrk c. Germania), non è utilmente invocabile con riguardo alla fattispecie in esame, contraddistinta dal fatto che gli elementi indiziari emersi in ordine all'esistenza di gravi illeciti professionali sono stati presi in considerazione non già ai fini dell'irrogazione di sanzioni, ma esclusivamente ai fini dell'accertamento dei requisiti prescritti per la partecipazione ad una procedura di Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -30- affidamento di un appalto pubblico e della valutazione in merito all'annullamento dell’aggiudicazione. Peraltro il principio più volte confermato da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 30301/2017; Cass., S.U., n. 7839/2020; Cass., S.U., 21641/2021), circa l’insindacabilità da parte della Corte di cassazione, ex art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del diritto dell’Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) è stato ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione. Trattasi di affermazioni che hanno poi ricevuto l’avallo da parte della stessa Corte di Giustizia U.E. con la sentenza 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, emessa proprio sul rinvio pregiudiziale disposto dall’ordinanza n. 19598/2020 di queste Sezioni Unite, sentenza che ha ritenuto non contrastante con il diritto dell’Unione una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, precluda la possibilità di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -31- supremo di detto Stato membro, la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (cfr. anche Cass., S.U., n. 1454/2022; Cass. S.U. n. 5121/2022; Cass. S.U. n. 11455/2022; Cass. S.U. n. 11547/2022; Cass. S.U. n. 11549/2022). Da ultimo queste Sezioni Unite con la decisione n. 25503/2002, nel definire il procedimento che aveva occasionato la citata ordinanza interlocutoria n. 19598/2020, ha preso atto dell’arresto della Corte di Giustizia, e tenuto conto dei limiti posti alla denuncia del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, quali segnati dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 (che, dichiarando inammissibile una questione di costituzionalità proposta dalle stesse Sezioni Unite per difetto di rilevanza, aveva ritenuto ingiustificato il controllo cassatorio sulle sentenze del Consiglio di Stato, nei casi di violazione di norme dell’Unione, come interpretate dalla Corte di Giustizia),ha reputato il relativo motivo inammissibile. Il ricorso deve quindi essere dichiaratoinammissibile. 8. Le spese seguono la soccombenza nei rapporti con le controricorrenti, e si liquidano come da dispositivo. Nulla a disporre quanto alle spese per la parte rimasta intimata. 9. Poiché il ricorso è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto –ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Ric. 2021 n. 30482 sez. SU -ud. 06-12-2022 -32- Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del te