Cassazione n. 07601/2023

e O R D I N A N Z A sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso per procura alle liti in calce al ricorso dall’[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso l’indirizzo pec del difensore. Ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa per procura alle liti in calce al controricorso dall’[OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliatapresso il suo studio in Palermo, via [OSCURATO:PERSONA] n. 23. Controricorrente-Ricorrente incidentale e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentantesig. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesaper procura alle liti in calce al controricorso dall’[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso l’indirizzo pec del difensore. Controricorrente avverso la sentenza n.1810 della Corte di appello di Palermo , depositata il 13. 9. 2018. R.G. N. 34663/2018.Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13. 1. 2023 dal consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causae ragioni della decisione Con sentenza n. 1810 del 13. 9. 201 8 la Corte di appello di Palermo , respingendo gli appelli delle parti,confermò la decisione di primo grado che, decidendo sulle domande proposte da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], aveva dichiarato inammissibile la domanda contro quest’ultima, in quanto coperta da un precedente giudicato; aveva quindi condannato la [OSCURATO:PERSONA] ad arretrare, per la misura di cm. 40, il muro di separazione della terrazza del proprio appartamento da quello dell’attore, con conseguente restituzione della corrispondente superficie abusivamente occupata, econdannato in solido le parti convenute a corrispondere la somma di euro 9.400,00, pari al valore della parte di superficie occupata non restituibile; aveva infine dichiarato la società [OSCURATO:PERSONA], dante causa dell’unità immobiliare acquistata dalla [OSCURATO:PERSONA], tenuta a garantire quest’ultima per l’evizione parziale subita. A fondamento della propria decisione la Corte territoriale, premesso che il [OSCURATO:PERSONA] aveva acquistato dalla Ba i da Center, previa cessione del terreno edificabile, due appartamenti dell’erigendo fabbricatoe quindi lamentato che la società costruttrice aveva costruito altro appartamento, poi ceduto alla [OSCURATO:PERSONA], occupando una porzione di terrazza già assegnata alla propria unità immobiliare, rilevò che dalla consulenza tecnica d’ufficio espletata era risultato che l’appartamento acquistato dalla [OSCURATO:PERSONA] era stato effettivamente edificato, per la partecontesa della terrazza, sulla porzione immobiliare già assegnata al [OSCURATO:PERSONA]; che la superficieabusivamente occupata poteva essere restituita solo in parte, attraverso l’arretramento del muro, atteso che l’arretramento integrale di quanto edificato avrebbe coinvolto, oltre ad alcunepareti e la scala, anche le travi in conglomerato cementizio e comprom e ss o la struttura statica dell’immobile; che, pertanto , la tutela reale andava disposta per la parte suscettibile di essere rimossa, mentre per la restante parte il danno non poteva essere reintegrato in forma specifica, ma solo per equivalente; che del tutto R.G. N. 34663/2018.irrilevante, a tal fine , si presenta va sia il carattere abusivo dell’immobile acquistato dalla [OSCURATO:PERSONA],che la consapevolezza della stessa e della [OSCURATO:PERSONA] in ordine alla consumata usurpazione; che il danno per quest’ultima doveva essere liquidato tenendo conto del valore intrinseco della superficie della terrazza occupata, ed era pari, in base alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, all’importo di euro 9.400,00; che non sussisteva né era stato provato, attesa la esiguità della zona occupata, l’ulteriore danno lamentat o dall’esponente per l’illegittima detenzione del bene. Per la cassazione di questa sentenza, notificata il 21. 9. 2018, con atto notificato il 20. 11. 2018, ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], sulla base di cinque motivi. Resistono con distinti controricorsi la società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], la quale ha proposto altresì ricorso incidentale, affidandosi a tre motivi, cui ha replicato il [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. La causa è stata avviata in decisione in adunanza camerale non partecipata. Tutte le parti hanno depositato memoria. Vanno esaminati per primi il primo e secondo motivo del ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], che investonostatuizioni della sentenza impugnata aventi priorità logica e giuridica rispetto ai capi investiti dal ricorso principale. Il primo motivo del ricorso incidentale denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 342 cod. proc. civ., lamentando che la Corte distrettuale abbia ritenuto inammissibili per genericità le censure sollevate dalla [OSCURATO:PERSONA] con il primo e secondo motivo del proprio appello incidentale, sulla base dell’errato presupposto che la parte non avesse mosso critiche al rilievo del tribunale secondo cui essa non aveva contestato il diritto di proprietà del [OSCURATO:PERSONA] sulle aree contestate, laddove invece la [OSCURATO:PERSONA] aveva espressamente riproposto la propria eccezionecirca il mancato assolvimento da parte dell’attore dell’onere di provare ilproprio diritto di proprietà, presupposto della domanda di rivendica avanzata. Il secondo motivo del ricorso incidentale denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 167 cod. proc. civ. e dell’art. 2644 cod. civ., assumendo che,al di là della proposizione dell’appello incidentale sul punto, la R.G. N. 34663/2018.Corte di appello avrebbe dovuto rilevare, stante la contestazione svolta dalla convenuta, il difetto di titolarità dell’azione di rivendicazione promossa dalla controparte, trattandosi di presupposto rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ai sensi dell’orientamento espresso dalle Sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 2951 del 2016. Si assume,inoltre , che la Corte palermitana non ha considerato che la domanda di rivendica promossa nel giudizio precedente intentato dal [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] non era stata trascritta, mentre la [OSCURATO:PERSONA] aveva regolarmente trascritto il proprio titolo di acquisto dell’appartamento libero da pesi e azioni pregiudizievoli, sicché, nella controversia successivamente insorta, avrebbe dovuto darsi prevalenza assoluta al titolo della odierna ricorrente in via incidentale. I due motivi, che possono trattarsi congiuntamente per la loro connessione obiettiva, sono infondati. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 342 cod. proc. civ., la censura è infondata sulla base del mero confronto tra il motivo, per come formulato, e la sentenza impugnata, dovendosi rilevare che la Corte di appello, a sostegno della statuizione sul punto, ha richiamato il principio espresso dal tribunale secondo cui, al di là della contestazione della proprietà, l’onere dell’attore di provare il proprio diritto dominicale sulbene rivendicato doveva ritenersi assolto con la sola prova del suo atto di acquisto, atteso che le parti avevano acquistato da un comune dante causa. Il ricorso non deduce di avere proposto in appello alcuna specifica censura a tale motivazione, e ciò è sufficiente a ritenere il motivo infondato. Si aggiunga che, risultando pacifico dagli atti di causa che il [OSCURATO:PERSONA] aveva acquistato il bene, per effetto di permuta del suo terreno, direttamente dalla [OSCURATO:PERSONA], che aveva costruito l’intero edificio, il suo acquisto proveniva direttamente dal proprietario originario, sicché l’onere probatorio proprio dell’azione di rivendica risultava pienamente assolto, coincidendo con il suo titolo di acquisto. Va infine sottolineato che, richiamando le suddette circostanze, la Corte territoriale si è comunque pronunciata sulla censura sollevata con l’appello incidentale della [OSCURATO:PERSONA], dichiarandola infondata alla luce delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, che aveva accertato che le porzioni immobiliari R.G. N. 34663/2018.contese erano state edificate sulle parti a livello della proprietà acquistata dal [OSCURATO:PERSONA]. La censura svolta con il secondo motivo, che richiama il principio espresso da questa Corte con la sentenza n. 2951 del 2016 sulla rilevabilità d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, del difetto di legittimazione delle parti va per l’effetto dichiarato assorbito, avendo la Corte di appello, nel caso di specie, accertato la titolarità in capo all’attore del diritto azionatoin giudizio. Il richiamo al principio della priorità della trascrizione appare,infine, destituito di fondamento, in quanto riferito alla omessa trascrizione della domanda di rivendica, laddove invece la questione, per come posta,p otrebbe assumere rilevanza, nel conflitto tra diversi acquirenti delmedesimo bene, solo in ordine al momento in cui sono trascritti i titoli di proprietà. Passando ora all’esame del ricorso principale proposto da [OSCURATO:PERSONA], il primo motivo denuncia, ai sens i dell’art. 365 n. 5 cod. proc. civ., omesso esame di fatti decisivi per il giudizio e violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. e dell’art.2909 cod. civ., censurando la statuizione impugnata laddove ha affermato che la porzione di terrazza occupata abusivamente dall’appartamento della [OSCURATO:PERSONA] non poteva essere integralmente restituita, senza compromettere le parti strutturali dell’edificio. Assume il ricorrente che tale conclusione è contraria alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio ed alla relazione tecnica svolta nel precedente giudizio, intentato dal [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], conclusosi con sentenza passata in giudicato. In particolare si sostieneche la Corte di appello, nel compiere il relativo accertamento, ha omesso di considerare il giudizio del consulente tecnico e l’allegato computo metrico, da cui risultava che la restituzione dell’intera area occupata avrebbe comportato la demolizione della scala e di una parete, ma senza intervenire sulle travi strutturali del fabbricato, che la stessa sentenza di primo grado aveva posto in rilievo che la relazione del consulente tecnico del precedente giudizio non era stata contestata dalla convenuta [OSCURATO:PERSONA] e che esso si era concluso con la condanna della [OSCURATO:PERSONA] alla demolizione delle opere esistenti sulla porzione di terrazza contesa. R.G. N. 34663/2018.Il mezzo è in parteinammissibile ai sensi dell’art. 348 ter, ultimo comma, cod. proc. civ., che esclude la proponibilità in sede di legittimità del vizio di omesso esame di fatti decisivi nel caso in cui il giudice di appello abbia deciso sulla base delle medesime circostanze di fatto poste a base della decisione di primo grado ( c.d. doppia conforme ), applicabile nel caso di specie essendo il procedimento di appello iniziato nel 2014. Si rileva inoltre che le censure solevate involgono apprezzamenti di fatto di esclusiva competenza del giudice di merito, i cui risultati non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità La doglianza che denunzia la violazione dell’art. 2909 cod. civ. è invece infondata, tenuto conto che essa lamenta non già il contrasto con una precedente pronunzia passata in giudicato, bensì la mancata adesione alle risultanze della consulenza tecnica svolta in quel giudizio. In ogni caso la censura è destituita di fondamento per assenza del presupposto della identità soggettiva delle parti, atteso che nel giudizio precedente, di cui si invoca il giudicato, la [OSCURATO:PERSONA] non aveva partecipato. Il secondo motivo del ricorso principale denunzia violazione degli artt. 1337, 2644 e 1154cod. civ. in combinato disposto con gli artt. 2058 e 2041 stesso codice, censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto irrilevanti, ai fini dell’adozione dell’ordine di integrale demolizione, la incontestata abusività urbanistica ed edilizia delle opere da demolire, il fatto che il [OSCURATO:PERSONA] avesse trascritto il proprio atto di acquisto prima di quello della [OSCURATO:PERSONA] e che sia la [OSCURATO:PERSONA] che la [OSCURATO:PERSONA] fossero in mala fede, essendo perfettamente consapevoli della usurpazione al momento dell’acquisto. Il terzo motivo del ricorso principale denunzia violazione degli artt. 934, 936 e 938 cod. civ. e degli artt. 42-44 Cost, 1 Protocollo CEDU e 832 cod. civ. in combinato disposto con gli artt. 1337 e 2041 cod. civ., assumendo l’erroneità della decisione per avere la Corte d’appello, nonostante che l’area in questione fosse stata occupata ed acquistata in mala fede, escluso l’applicabilità della disciplina posta dagli artt. 936 e 938 cod. civ., che nella ipotesi di suolo occupato illegittimamente in mala fede, esclude l’applicabilità dell’istituto della accessione invertita e riconosce sempre al proprietario la possibilità di pretenderne la restituzione. R.G. N. 34663/2018.Il secondo e terzo motivo, che per connessione logica vanno esaminati congiuntamente, sono infondati. La premessa da cui muove il ricorrente è senz’altro corretta, atteso che la costruzione eseguita in tutto o in parte sul suolo altrui consente al proprietario di questo la tutela reale del proprio diritto , mediante l’abbattimento e l’arretramento della costruzione usurpativa o di parte di essa. Questa Corte ha invero ribadito il principio che la tutela riservata ai diritti reali non consente l'applicabilità dell'art. 2058 cod. civ. nel caso di azioni volte a far valere uno di tali diritti, atteso il carattere assoluto degli stessi, salvo che sia la stessa parte danneggiataa chiedere la condanna per equivalente (Cass. Sez. Un., 20 maggio 2016, n. 10499). Va tuttaviarimarcato che il giudice a quo ha respinto, in parte, la domanda di demolizione edi arretramento non in ragione della buona fede della convenuta, a mente dell’art. 938 cod. civ., ma sulla base della considerazione di fatto che la restituzione della zona rivendicata non era in concreto possibile, per la sopravvenuta edificazione di travi portanti dell’edificio, il cui abbattimento e rimozioneavrebbero posto in pericolo la struttura stessa e con essa la stabilità del fabbricato . La Corte di appello ha quindi motivato nella sostanza la sua conclusione sul presupposto che la costruzione su parte dell’area di proprietà dell’attore aveva dato luogo ad una trasformazione del fondo ormai irreversibile, situazione che rendeva impossibile lamateriale restituzione. Le argomentazioni svolte dalla Corte di appello sono correttee rispondent i ai principi in materia di restituzione della cosa rivendicata, che trovano il loro limite nella avvenuta alienazione, perimento o tr a sformazione in via irreversibile della rese che consentono, in tali ipotesi, la tutela del danneggiato solo in forma risarcitoria ( Cass. n. 1607 del 2017 ).Invero, la trasformazione irreversibile della cosa preclude la tutela reale atteso che essa non può che avere oggetto ed esplicarsi in relazione alla res che formava oggetto del diritto di proprietà, ormaimodificata in modo tale da non consentire il ripristino della sua condizione originaria ( nella specie, di terrazza). La conclusione accolta dalla Corte di appello si sottrae pertanto alle censure sollevate, mettendo conto solo di aggiungere che la ritenuta impossibilità in concreto della restituzione si R.G. N. 34663/2018.fonda su accertamenti di fatto i cui risultati, come precisato in sede di esame del primo motivo, non sono soggetti a sindacato nel giudizio di legittimità Il quarto motivo del ricorso principale denunziaviolazione degli artt. 1337, 2058 e 936 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 2041 e violazione degli artt. 42- 44 Cost, 1 Protocollo CEDU e 832 cod. civ., censurando la decisione impugnata per non avere comunque condannato le parti convenute al pagamento del doppio della superficie occupata, oltre al risarcimento deldanno, come previsto dall’art. 938 citato. Si assume inoltre che il valore dell’area non oggetto di restituzione avrebbe dovuto essere calcolato non in ragione delle suo valore intrinseco originario, ma con riguardo al vantaggio indebito ottenuto dalle controparti, cioè al valore del beni ivi edificati e della loro utilità, finendo invece il criterio adottato per arrecare un sostanzioso vantaggio a favore degli autori dell’illecito. Il mezzo è infondato. La prima censura in quanto l’applicazione dell’art. 938 cod. civ. presuppone l’attribuzione dell’area occupata dalla costruzione a colui che ha edificato, mentre nel caso di specie tale statuizione non è mai stata adottata. La seconda perché, in caso di impossibilità di restituzione del bene, il convenuto, come precisa l’art. 948, comma 2, cod. civ. in caso di alienazione, è tenuto a corrispondere il valore del bene, non anche una somma commisurata all’eventuale arricchimento che si sia procurato, a seguito di modifiche o trasformazioni della cosa. Il quinto motivo del ricorso principale denunzia violazione delle norme a tutela della proprietà ed esattamente degli artt. 42-44 Cost, 1 Protocollo CEDU e 832 cod. civ., censurando la sentenza impugnata per avere negato il danno da indebita occupazione in ragione della esiguità della porzione di superficie occupata. Il motivo è inammissibile, in quanto la valutazione della Corte di appello in ordine alla assenza di danno in ragione dell’esiguità della superficie occupata non risulta investita da censure puntuali ed integra, in ogni caso , un apprezzamento di merito,non sindacabile, come tale, dinanzi a questa Corte. R.G. N. 34663/2018.Vaesaminato , infine, il terzo motivo del ricorso incidentale che, denuncia ndo violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., lamenta che la Corte di appello abbia confermato l’ordine di demolizione delmuro e della sovrastante veranda senza esaminare e dar conto della richiesta della [OSCURATO:PERSONA] di non dar corso alla tutela realema a quella risarcitoria, stante l’eccessivo sacrificio posto a carico della convenuta, tenuta alla demolizione, a fronte del modesto vantaggio dell’attore di ottenere la restituzione di una esigua porzione della terrazza e della sua richiesta, sia pure in via subordinata, al risarcimento del danno. Il motivo è infondato, atteso che la sentenza impugnata si è pronunciata sul motivo di appello, laddove ha confermato la pronuncia di demolizione parziale sulla base del rilievo che essa era eseguibile senza pregiudizio alla statica ed alle strutture dell’edificio, con conseguente assorbimento delle altre deduzioni della appellante. In conclusione il ricorso principale e quello incidentale sono rigettati. Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, sono compensate, in ragione della reciproca soccombenza, tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], mentre vanno poste a carico di [OSCURATO:PERSONA] quelle del controricorrente [OSCURATO:PERSONA]. Si dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e di quello incidentale , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso principale e quello incidentale; compensa le spese di giudizio tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e condanna [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese di giudizioin favore della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], che liquida in euro 7.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali. Dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e di quello incidentale, dell’ulte