Cassazione n. 25670/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimat o – avverso la sentenza n. 5447/22/2019 della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata il 30 dicembre 2019; udita la relazionedella causa svolta nella camera di consiglio del 31 maggio2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, avverso la sentenza indicata in epigrafe con la quale la IRAP RIMBORSOCommissione tributaria regionale delle Lombardia, in accoglimento dell’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], ha accolto l’originario ricorso delcontribuente contro il silenzio rifiuto formatosi sulle istanze di rimborso dell’IRAP versata per gli anni dal 2005 al 2013 (ad eccezione dell’istanza relativa al secondo acconto 2005 perché tardiva). Posto che il Borgonovo svolgeva attività di promotore finanziario avvalendosi della collaborazione del coniuge, in forma di impresa familiare,osservava la CTR che la circostanza che in favore della mogliefossero stati erogati compensi nella misura del 49% non implicava la suss istenza del presupposto impositivo dell’autonoma organizzazione, in considerazione della peculiarità dell’attività svolta dal promotore finanziario – che per legge deve esercitarla in via esclusiva – di modo che l’apporto del collaboratore familiare restav a relegato ad attività ancillari che non incidevano sull’incremento del fatturato aziendale. Avverso lasentenza della CTR l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Ilcontribuente è rimasto intimat o . Consideratoche: 1. Preliminarmente va osservato che il ricorso è tempestivo, posto che i termini processuali nel periodo dal 9 marzo all’11 maggio 2020 sono rimasti sospesi a causa dell'emergenza epidemiologica da Covid-19, come previsto dagli artt. 83 del d.l. n. 18/2020 e 36 del d.l. n. 23/2020. 2. Con il primo motivo l’Agenzia dell e entrate denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione ed errataapplicazione degli artt. 2, comma 1, e 3, comma 1, lett. c) , del d.lgs. n. 446/1997,nonché dell’art. 2967 cod. civ., per avere la CTR erroneamente escluso la sussistenza del presupposto impositivo dell’autonoma organizzazione in presenza dell’effettivo e continuativo apporto fornito all’impresa familiare dalla moglie del contribuente, alla quale era attribuito un reddito di impresa nella misura del 49%, percentualemassima prevista dalla legge. Con il secondomotivo si denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 230-bis cod. civ. e dell’art. 5 t.u.i.r., per avere la CTR disatteso la presunzionelegale (nonché l’attestazione dell’imprenditore in sede di dichiarazione) secondo cui la quota di partecipazione agli utili rispecchiala quantità e qualità di lavoro p restato nell’impresa famil i are , senza che il contribuente avesse fornito alcuna prova di segno contrario. 3. I due motivi, esaminabili congiuntamente per connessione, sono fondati. Va premesso che «in tema di IRAP, la prestazione svolta dal promotore finanziario non è qualificabile automaticamente come attività di impresa, di per sé assoggettata ad imposta, ma, anche alla stregua dell'interpretazione costituzionalmente orientata fornita dalla Corte costituzionale con sentenza n. 156 del 2001, richiede una valutazione complessiva, da parte del giudice di merito, degli elementi di fatto offerti dalla fattispecie concreta, poiché essa, a norma dell'art. 31 del d.lgs. n. 58del 1998, può essere svolta “in qualità di dipendente, agente o mandatario”e, quindi, può assumere connotati variabili tra la figura del lavoro subordinato dipendente, esente da imposta, quella del lavoro autonomo, assoggettabile ad imposta solo in presenza di un'autonoma organizzazione, e quella dell'attività d'imp resa, pacificamente sottoposta ad imposizione» (Cass. n. 22469 del 2019). La giurisprudenza di legittimità è poi ferma nel ritenere che «L'IRAP afferisce non al reddito o al patrimonio in sé, ma allo svolgimento di un'attività autonomamente organizzata per la produzione di beni e servizi, sicché ne è soggetto passivo pure l'imprenditore familiare ma non anche i familiari collaboratori atteso che la collaborazione dei partecipanti integra quel quid plurisdotato di attitudine a produrre una ricchezza ulteriore (o valore aggiunto) rispetto a quella conseguibile con il solo apporto lavorativo personale del titolare ed è, quindi, sintomatica del relativo presupposto impositivo» (Cass. n. 12616 del 2016). Il giudice del merito deve quindi valutare in concreto la natura dell'apporto fornito dal collaboratore all'impresa familiare e segnatamente se tale apporto si connoti in termini meramente esecutivi (cfr. Cass. n. 22469 del 2019, cit.,che ha cassato la decisione di merito che - erroneamente presumendo l'apporto meramente esecutivo, quale quello di segretaria o affine, della collaborante ad impresa familiare, il cui titolare svolgeva attività di promotore finanziario - aveva escluso il presupposto impositivo dell'autonoma organizzazione in presenza dell'effettivo e continuativo apporto fornito dalla moglie del contribuente, cui era attribuito un reddito d'impresa nella misura del 49%)». Nello stesso senso, v. Cass. n. 37622 del 2022. Nel caso di specie, la CTR, escludendo – senza alcuna specifica indagine - la suss istenza del presupposto impositivo dell’autonoma organizzazionein considerazione della peculiarità dell’attività svolta dal promotore finanziariononostante la moglie del contribuente percepisse compensi nella misura del 49%, non si è uniformata ai principi sopra richiamati. 4. Il ricorso va dunque accolto e la sentenza impugnata cassata, con rinvio per un nuovo esame alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spesedel presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia , in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese