Cassazione n. 30225/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.9219/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA V [OSCURATO:PERSONA]’ BORSI 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende per procura in calce al ricorso, -ricorrente- contro [OSCURATO:SOCIETA]. S . R . L . , in persona del legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentat a e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in calce al controricorso, -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] n. 8/2022 depositata i l 10.1.2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26.10.2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La [OSCURATO:SOCIETA]. con atto del notaio [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], rep. n. 208335, racc. n. 40927, acquistava da [OSCURATO:PERSONA] una porzione di un più ampio terreno in Comune di [OSCURATO:PERSONA], oggetto di un progetto edificatorio dell'arch. [OSCURATO:PERSONA] presentato dalla venditrice e poi oggetto di concessione edilizia il 20.12.2007, che prevedeva la realizzazione di due corpi di fabbrica (corpo A e corpo B), rispettivamente composti da tre e da due unità immobiliari, progetto nel quale si assumeva indicata con la denominazione “strada comune” il tratto di terreno che costituiva l'unica possibilità di accesso pedonale e carrabile al corpo A ed ai posti auto riservati a ciascuna costruenda unità immobiliare (tre per il corpo A). Con due successivi atti di compravendita la [OSCURATO:SOCIETA]., che aveva edificato le tre unità immobiliari del corpo A sulla base del progetto edilizio presentato dalla venditrice ed assentito, aveva venduto due di queste unità immobiliari a terzi, restando proprietaria dell'unità centrale. Dal momento che la [OSCURATO:PERSONA], con lo spostamento di un muro, aveva ampliato il giardino della sua abitazione, inglobandovi una parte dell'indicata strada comune, in origine carrabile e pedonale, lasciando solo uno stretto viottolo per l'accesso pedonale alle unità immobiliari del corpo A, la [OSCURATO:SOCIETA]. e la comodataria di una delle unità immobiliari da essa vendute, avevano intrapreso contro la [OSCURATO:PERSONA] un procedimento ex art. 702 bis c.p.c. davanti al Tribunale di Nuoro, con contestuale istanza ex art. 700 c.p.c. per l'eliminazione degli ostacoli frapposti all'esercizio del passaggio, ottenendo dapprima un provvedimento d'urgenza favorevole, poi revocato in sede di reclamo per difetto di prova di un pacifico possesso corrispondente ad una servitù carrabile e per mancanza del periculum in mora. Nel giudizio di merito la [OSCURATO:SOCIETA]., esercitando un' actio confessoria servitutis, chiedeva in via principale che fosse accertata la servitù di passaggio pedonale e carrabile, sul fondo della [OSCURATO:PERSONA] a favore suo e dei suoi aventi causa, sul percorso individuato nell'assentito progetto Decandia come “strada comune”, ed in subordine che il passaggio carrabile su quel fondo fosse costituito coattivamente per lo stato d'interclusione esistente. Si costituiva in primo grado la [OSCURATO:PERSONA], che contrastava entrambe le domande avversarie, sostenendo che non aveva mai costituito una servitù di passaggio carrabile sul proprio fondo a favore della porzione di terreno venduta alla [OSCURATO:SOCIETA]., che quest'ultima non poteva far valere in giudizio eventuali diritti dei soggetti che da essa avevano acquistato due delle tre unità immobiliari da essa edificate sul terreno vendutole dalla [OSCURATO:PERSONA], e che la costituzione coattiva della servitù di passaggio trovava ostacolo nel disposto dell'art. 1051 ultimo comma cod. civ., in quanto l'area sulla quale si sarebbe voluto costituire il passaggio carrabile era un'area cortilizia. Il Tribunale di Nuoro con la sentenza n. 253/2019 dichiarava inammissibili le domande avanzate dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per difetto di legittimazione attiva, non avendo la stessa allegato e dato prova di essere ancora proprietaria dell'intero preteso fondo dominante, indicato anche come intercluso, e condannava la [OSCURATO:SOCIETA]. alle spese processuali. A seguito di appello della [OSCURATO:SOCIETA]., che sottolineava di essere ancora proprietaria di un'unità abitativa del corpo A, e comproprietaria insieme ai terzi acquirenti delle altre due unità immobiliari del corpo A, dell'area di sedime del fabbricato rimasta in comune ex art. 1117 cod. civ., e riproponeva le proprie domande, la Corte d'Appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, con la sentenza n. 8/2022 del 16.12.2021/10.2.2022, in riforma della sentenza di primo grado, accertava l'esistenza della servitù di passaggio pedonale e carrabile a carico del terreno di proprietà della [OSCURATO:PERSONA] (mappali 1490 e 1491 del foglio 6 del catasto del Comune di [OSCURATO:PERSONA]) ed a favore del complesso condominiale Corpo A distinto allo stesso foglio ai mappali 71, 1415, 1571, 1574 e 68, condannava la [OSCURATO:PERSONA] a ripristinare il passaggio pedonale e carrabile attraverso la sua proprietà, con l'estensione e le caratteristiche che aveva nel progetto approvato l'[OSCURATO:DATA_NASCITA], in cui figurava come “strada comune”, e comunque con caratteristiche tali da consentire l'agevole transito veicolare, ritenendo assorbita la domanda subordinata di costituzione coattiva della servitù. Avverso tale ultima sentenza, asseritamente notificata il 28.1.2022, ha propostoricorso alla Suprema Corte il 28.3/8.4.2022 [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a tre motivi. R esiste con controricorso la [OSCURATO:SOCIETA].. La causa é stata trattenuta a decisione nell'adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. [OSCURATO:PERSONA] Va premesso che il ricorso va ritenuto procedibile, nonostante la mancata produzione della copia notificata della sentenza impugnata, in quanto é stato notificato entro il termine breve d'impugnazione di 60 giorni decorrente dalla data di pubblicazione della sentenza (avvenuta il 10.2.2022), e contiene comunque attraverso il richiamo di stralci dell'impugnata sentenza e l'illustrazione dei motivi una sufficiente ricostruzione del fatto, per cui va disattesa l'eccezione della [OSCURATO:SOCIETA]. di inammissibilità del ricorso. Col primo motivo la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la nullità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli articoli 81 e 100 c.p.c. e dell'art. 1079 cod. civ., ed in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Tale fatto viene individuato nella circostanza che la Corte d'Appello non abbia considerato che la [OSCURATO:SOCIETA]. avrebbe modificato inammissibilmente nel corpo dell'appello la propria domanda, presentandosi non più come originaria acquirente dell'intero fondo destinato alla realizzazione del corpo A, ma come comproprietaria dell'area di sedime del fabbricato e dello spazio del corpo A inedificato e quindi anche dell'area destinata alla realizzazione dei tre posti auto in realtà inesistenti. Col terzo motivo, esaminabile congiuntamente al primo per il profilo relativo all'extrapetizione, la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 115, 116 comma 2° e 132 comma 2° n. 4) c.p.c., ed in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c. l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, rappresentato dal fatto che poiché il Tribunale di Nuoro in composizione collegiale aveva in sede di reclamo revocato il ricorso della [OSCURATO:SOCIETA]. per la reintegrazione nel possesso della servitù di passaggio carrabile per mancata prova dello stesso, non era ragionevole ritenere, come affermato nell'impugnata sentenza, che il diritto di servitù carrabile fosse stato liberamente esercitato dalla società costruttrice per l'intera durata dei lavori di edificazione. Va premesso che non é invocabile il vizio dell'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c. in ordine alla mancata considerazione dell'ordinanza emessa dal Tribunale di Nuoro in sede di reclamo, nè la violazione di legge degli articoli 115 e 116 c.p.c., non potendosi richiedere alla Suprema Corte una diversa valutazione del materiale istruttorio, che compete ai giudici di merito. Il primo ed il terzo motivo sono infondati, poiché trattandosi di diritti autodeterminati, la [OSCURATO:SOCIETA]. nel corpo dell'atto di appello non ha modificato le proprie originarie conclusioni, essendosi limitata ad evidenziare le ragioni per le quali non poteva essere confermato in secondo grado il suo difetto di legittimazione passiva. L'originaria proprietà in favore della [OSCURATO:SOCIETA] dell'intero fondo dominante (la porzione di terreno destinata alla realizzazione del corpo A), infatti, comprendeva comunque sia la proprietà dell'unità abitativa centrale che la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva mantenuto dopo la vendita a terzi delle altre due unità abitative, sia la comproprietà degli spazi comuni dell'originaria porzione (l'area di sedime del fabbricato ed eventuali porzioni di terreno rimaste inedificate), con conseguente applicabilità della presunzione di comunione dell'art.1117 cod. civ. per quegli spazi comuni che, in sede di vendita a terzi delle altre unità abitative, non erano stati espressamente riservati alla venditrice [OSCURATO:SOCIETA].. Con questa prospettazione dell'originaria domanda la [OSCURATO:SOCIETA]., che certamente non poteva far valere in nome proprio il diritto dei terzi che avevano acquistato due delle tre unità immobiliari prima dell'inizio del giudizio per il divieto di sostituzione processuale dell'art. 81 c.p.c., ha potuto beneficiare della giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. ord. 20.3.2012 n.4399), che abilita il comproprietario di un fondo ad agire per la costituzione di una servitù di passaggio a favore del fondo, anche separatamente dagli altri comproprietari, e con effetti favorevoli anche a questi ultimi. Ne deriva che per un verso non si é verificata extrapetizione con violazione dell'art. 112 c.p.c., e per altro verso, anche tenendo conto della motivazione addotta, si deve ritenere che la Corte d'Appello di Cagliari sezione distaccata di Sassari, dove nel dispositivo al capo 1) ha sinteticamente indicato la servitù di passaggio pedonale e carrabile come costituita a favore del complesso condominiale “Corpo A”, distinto in catasto a foglio 6, mappali 71, 1415, 1571, 1574 e 68 del catasto del Comune di [OSCURATO:PERSONA], abbia inteso individuare come beneficiaria della servitù in questione l'unità abitativa centrale e le parti comuni della porzione destinata alla realizzazione del corpo A rimaste in capo alla [OSCURATO:SOCIETA]., con effetto favorevole, per l'indivisibilità della servitù, anche per gli altri comproprietari degli spazi comuni di quella porzione che non erano parti del giudizio. Col secondo motivo la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 1027, 1028, 1061, 1062 e 2719 cod. civ., ed in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., l'omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dal fatto che ai fini della costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia, si richiede l'esistenza di opere stabili e permanenti che con la loro consistenza rendano certi e manifesti il contenuto e le modalità di esercizio della servitù prima della divisione dell'originario unico fondo tra più proprietari. Deduce la ricorrente che l'impugnata sentenza, in contrasto col principio della necessaria apparenza della servitù di passaggio, per la quale non basta neppure l'esistenza della strada (nella specie addirittura asseritamente mancante all'atto della vendita dalla [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:SOCIETA].), occorrendo un quid pluris che dimostri la sua specifica destinazione all'esercizio della servitù (Cass.n.25355/2017; Cass. n. 7004/2017; Cass. n. 13238/2010), abbia ritenuto costituita la servitù di passaggio pedonale e carrabile per destinazione del padre di famiglia basandosi solo su una fotocopia della planimetria allegata al progetto per la costruzione fabbricati da adibire ad unità abitative attraverso una “strada comune” predisposto dall'arch. [OSCURATO:PERSONA] e firmato da [OSCURATO:PERSONA], planimetria depositata presso il Comune di [OSCURATO:PERSONA], peraltro contestata perché asseritamente difforme rispetto all'originale antecedente alla compravendita non contenente alcuna indicazione di “strada comune”. La ricorrente invoca altresì l'applicazione del principio del minimo mezzo, in base al quale in difetto di indicazioni da parte del titolo e di prova del possesso, il passaggio acquistato per destinazione del padre di famiglia deve ritenersi limitato a quello individuabile in base al cosiddetto principio del minimo mezzo, avendo cioé riguardo ai due criteri del bisogno del fondo dominante e del minor aggravio del fondo servente (Cass. 12.5.2020 n. 8779), per cui non esistendo per ammissione della controparte posti auto sulla porzione di terreno destinata al corpo A e mancando indicazioni specifiche sull'estensione della “strada comune”, il passaggio doveva essere limitato a quello pedonale esistente. Il secondo motivo di ricorso é fondato. Infatti, la sentenza impugnata é viziata per violazione degli articoli 1061 e 1062 cod. civ. che prevedono che non possano acquisirsi per destinazione del padre di famiglia le servitù non apparenti e che non presentino già prima della divisione dell'originario unico fondo opere concrete che dimostrino la specifica destinazione all'esercizio della servitù (Cass. n. 25355/2017; Cass. n.7004/2017; Cass. 5.4.2016 n. 6592; Cass. n. 13238/2010; Cass. 16.10.2002 n. 14693). La sentenza impugnata, infatti, ha considerato non contestato il fatto che le due porzioni di terreno destinate al corpo A ed al corpo B costituissero in origine un unico fondo di proprietà di [OSCURATO:PERSONA], ma non l'utilizzo della servitù carrabile oggetto di causa prima dell'atto di vendita del [OSCURATO:DATA_NASCITA] alla [OSCURATO:SOCIETA]. che ha portato alla divisione delle due porzioni, avendo ritenuto esistente la strada presumibilmente utilizzata per il trasporto con camion del materiale edilizio solo prima della costruzione delle unità immobiliari, che pacificamente é iniziata dopo detta vendita e non prima, anche perché la concessione edilizia sul progetto presentato dalla [OSCURATO:PERSONA] prima della stessa é stata rilasciata solo in data 20.12.2007. La medesima sentenza ha quindi desunto l'esistenza della cosiddetta “strada comune” al momento della vendita soltanto dalla fotocopia del progetto edificatorio dell'arch. Decandia presentato prima della stessa, sottoscritto dalla [OSCURATO:PERSONA], senza svolgere alcun accertamento sull'esistenza o meno alla data del 20.12.2007 di opere che rendessero non solo visibile anche da parte di terzi l'esistenza di una strada carrabile, ma ne dimostrassero altresì la specifica destinazione all'esercizio della servitù di passaggio carrabile a favore della porzione del fondo, sulla quale solo successivamente sarebbero state realizzate, peraltro dalla [OSCURATO:SOCIETA]. e non dalla [OSCURATO:PERSONA], le tre unità abitative del corpo A previste nel progetto. Non risulta peraltro superfluo rammentare, quale che sia il valore probatorio attribuibile alla menzionata fotocopia del progetto, che la Suprema Corte ha ritenuto di escludere che la volontà di costituire una servitù per utilità di un costruendo fabbricato possa desumersi dalle dichiarazioni sottoscritte dai proprietari di un fondo nell'istanza di rilascio della concessione edilizia, non essendo dirette tali dichiarazioni a costituire rapporti di natura reale (vedi Cass. 23.2.2001 n. 2658; Cass. 3.5.1996 n.4105; Cass. 31.5.1990 n. 5123). All'accoglimento del secondo motivo di ricorso segue la cassazione dell'impugnata sentenza con rinvio alla Corte d'Appello di Cagliari, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte di Cassazione, sezio