Cassazione n. 38732/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 12/10/2022 della CORTE APPELLO di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'inarrimissibilità del ricorso. ‘ [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Brescia, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Bergamo - che aveva dichiarato [OSCURATO:PERSONA] colpevole, in concorso, di furto aggravato di un telefono cellulare ( Capo A - artt. 61 n2 - 110 - 624, 625 co. 1 n. 5, 625 co. 2 cod. pen.) e di tentata estorsione ( capo B), condannandolo, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e di quella di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen., alla pena ritenuta di giustizia- ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del ricorrente in relazione al delitto di tentata estorsione, per essere il reato estinto per intervenuta prescrizione, rideterminando la pena per il residuo reato di cui al capo A), ritenute le già riconosciute attenuanti prevalenti sulle aggravanti, con il beneficio della non menzione. 2. Ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, per il tramite del difensore di fiducia, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che svolge cinque motivi. 2.1. Con il primo, denuncia erronea applicazione dell'art. 624 cod. pen. e correlati vizi della motivazione, per la mancata assoluzione dell'imputato per non aver commesso il fatto o perché il fatto non sussiste, sostenendosi, sotto il primo profilo, la estraneità del Morales alla condotta delittuosa, potendo al più imputarsi una connivenza non punibile: il Morales si era avvicinato ai suoi amici, autori della sottrazione, cercando di intercedere per la restituzione della res. D'altro canto - si argomenta - dall'istruttoria, e dalla stessa deposizione della p.o., era emerso l'intento foci causa che aveva animato i giovani che, durante un tragitto in pullman, si erano passati l'uno con l'altro il telefono sottratto alla p.o.: essi erano animati dallo scopo di tenere il ragazzo sulle spine, privato del cellulare, non certo con l'animo di sottrarglielo. 2.2. Il secondo motivo denuncia analoghi vizi con riguardo alla qualificazione giuridica del fatto, da sussumersi nello schema del tentativo, dal momento che la res era sempre rimasta nella sfera di vigilanza della p.o., non avendo acquisito gli agenti alcuna signoria autonoma sul bene, e comunque in considerazione della durata del possesso e delle modalità di custodia e di trasporto. 2.3. Il terzo motivo, che denuncia erronea interpretazione dell'art. 626 cod. pen. e correlati vizi di motivazione, lamenta la mancata qualificazione del fatto quale furto d'uso, sussistendone, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di appello, tutti i canoni di legge. Si invoca, previa riqualificazione del fatto, la declaratoria di improcedibilità per mancanza di querela. 2.4. Analoghi vizi vengono denunciati anche con il quarto motivo in merito al mancato riconoscimento della causa di non punibilità di cui all'art. 131 -bis cod. pen., sussistendone i presupposti di legge alla luce della novellata formulazione della predetta disposizione di legge, anche in considerazione del modesto valore della res e della mancata costituzione in giudizio della persona offesa. 2.5. Con il quinto motivo si invoca, previa riqualificazione del fatto quale tentativo, la prescrizione del reato maturata a far data dall'8 giugno 2022. 3. Con memoria dell'8 giugno 2023, il difensore del ricorrente ha formulato motivi nuovi invocando la declaratoria di non doversi procedere per difetto di querela, in seguito al mutato regime di procedibilità conseguente alla novella introdotta con D. L.vo n. 150/2022.3.1. In via subordinata, pone la questione di legittimità costituzionale ex art. 23 L. n. 87/1953, relativamente all'art.129 cod. proc. pen., per violazione del principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione nonché per violazione dei principi sanciti dagli artt. 6 e 7 della CEDU, laddove non prevede la pronuncia di non doversi procedere in difetto della condizione di procedibilità della querela allorquando il ricorso per Cassazione sia dichiarato inammissibile. 4.La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per difetto della condizione di procedibilità. 4.1. Occorre premettere che il ricorso formula motivi che non possono considerarsi nella loro totalità inammissibili. In particolare, con riguardo al primo motivo, deve ricordarsi che, all'epoca in cui l'impugnazione venne depositata, era stata rimessa alle Sezioni Unite della Corte di cassazione la questione «se il fine di profitto, in cui si concerta il dolo specifico del delitto di furto, debba essere inteso solo come finalità dell'agente di incrementare la sfera patrimoniale, sia pure in funzione del perseguimento di ulteriori fini conseguibili, ovvero se possa anche consistere nella volontà di trarre un'utilità non patrimoniale dal bene sottratto», a cui il [OSCURATO:PERSONA] ha dato risposta affermando che «il fine di profitto del reato di furto, caratterizzante il dolo specifico dello stesso, può consistere anche in un fine di natura non patrimoniale» ( informazione provvisoria n. 7 del 25 maggio 2023). Da qui la non manifesta infondatezza del motivo, incentrato, appunto, sulla natura del profitto del reato contestato. 4.2. L'ammissibilità del ricorso impone di prendere atto della insussistenza della condizione di procedibilità. Invero, nel giudizio di legittimità, solo la inammissibilità del ricorso, impedendo la costituzione del rapporto processuale, preclude la considerazione della mancata proposizione della querela in relazione a reati per i quali sia stata introdotta, nelle more del ricorso, tale forma di procedibilità dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150. (Sez. 4, n. 2658 del 11/01/2023,Rv. 284155 -01) 4.3. Nel caso di specie, come visto, il ricorso non risulta inammissibile, con la conseguenza che, in mancanza della condizione di procedibilità - a fronte di un procedimento che ha ad oggetto un reato che, originariamente previsto nel codice come procedibile di ufficio, è divenuto, assieme ad altri, procedibile a querela della persona offesa per effetto del D. L.vo n. 150 del 2022, come modificato dalla legge n, 199 del 2002, ed entrato in vigore il 30 dicembre 2022 - la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per difetto di querela. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè l'azione penale non può essere proseguita per difetto di querela.