Cassazione n. 08725/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 11291-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]., in proprio ed in qualità di mandante del [OSCURATO:PERSONA] di Imprese costituendo con [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 142, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA]' S.P.A., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]'ANNA e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 4836/2021 del [OSCURATO:PERSONA] di NAPOLI. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che il regolamento di giurisdizione venga dichiarato inammissibile e, con riferimento al motivo V), venga confermata la potestas judicandidel Giudice amministrativo. Rilevatoche: 112 91 /20 2 2 [OSCURATO:SOCIETA]. ha depositato il 3 maggio 2022 ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, articolato in cinque motivi, avverso [OSCURATO:SOCIETA]. e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per la [OSCURATO:SOCIETA]. (SO.RE.SA.), di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]Anna e [OSCURATO:PERSONA] di Caserta e di [OSCURATO:PERSONA] di Caserta, in relazione a giudizio promosso da [OSCURATO:SOCIETA]. davanti al [OSCURATO:PERSONA] – Napoli (RG 483 6 /2021). Con controricorso si è difesa [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] ha concluso il 22 novembre 2022 nel senso che i primi quattro motivi sono inammissibili mentre il quinto è infondato, dovendosi al riguardo confermare la potestas iudicandidel giudice amministrativo.Il 27 febbraio 2023POLYGON S.p.A. ha depositato dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse al regolamento, adducendo che il giudizio dinanzi al Tar è stato definito con sua sentenza n. 4220/2022, avverso la quale [OSCURATO:SOCIETA]. ha presentato appello avanti al Consiglio di Stato e l’attuale ricorrente appello incidentale, il Consiglio di Stato avendo poi definito il giudizio d’appello con sentenza n. 1790/2023 -pubblicata il 22 febbraio 2023 -, che ha integralmente rigettato il ricorso di primo grado proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., facendo così venir meno ogni interesse dell’odierna istante al ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione e conducendola a chiedere di dichiarare inammissibile il relativo giudizio appunto per sopravvenuta carenza di interesse con compensazione delle spese di lite. Entrambe le parti hanno depositato memoria. Considerato che: 1. Essendo stato concluso nelle more il giudizio amministrativo, la dichiarazione da parte del ricorrente di sopravvenuto difetto di interesse comporta la sopravvenuta inammissibilità del ricorso, in quanto l'interesse ad agire deve sussistere fino alla decisione (cfr. ex multis, Cass. sez. L, 12 novembre 2020 n. 25625 e Cass. sez.3, ord. 2 aprile 2021 n. 9201). Peraltro, avendo SOL, nella sua memoria successiva alla dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse al regolamento effettuata da controparte, chiesto in primisdi dichiarare inammissibile e/o improcedibile il ricorso ma non a compensazione delle spese di giudizio, bensì espressamente chiedendo la condanna di [OSCURATO:SOCIETA] a rifondergliele, occorre vagliare il ricorso ai fini di individuazione della parte gravata dalla soccombenza virtuale, nei cui confronti pronunciare conseguentemente la condanna alle spese. 2. Passando dunque all’esame dei motivi, si osserva che il primo fa riferimento alla discrezionalità della pubblica amministrazione nell’applicare l’articolo 80, quinto comma, lettera c), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, Codice dei contratti pubblici, invocando il principio di separazione dei poteri, il divieto del giudice amministrativo di sindacare il merito amministrativo e di sostituirsi alla pubblica amministrazione nelle valutazioni propedeutiche e relative all’applicazione della suddetta norma. L’articolo 80, quinto comma, lettera c), cit. concerne l’esclusione dalla gara pubblica degli operatori responsabili di gravi illeciti professionali tali da metterne in dubbio integrità/affidabilità; e SOL nel ricorso al Tar aveva in sostanza sostenuto che la [OSCURATO:PERSONA] per la [OSCURATO:SOCIETA]. -d’ora in poi SO.RE.SA. - avrebbe dovuto, quale stazione appaltante, annullare l’aggiudicazione di un lotto di [OSCURATO:PERSONA] nella pubblica gara che aveva indetto e rifiutare la stipulazione della convenzione con essa conclusa il 31 agosto 2021 per la ricaduta di una vicenda giudiziaria penale in cuiPolygon risultava indagata ex articolo 25 d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, così da aggiudicare poi a SOL il lotto de quo. Ampiamente argomentando, [OSCURATO:PERSONA] adduce che il ricorso di SOL è diretto a chiedere al giudice amministrativo adito “di ingerirsi indebitamente nel merito amministrativo, ordinando alla p.a. un facere vincolato, in un ambito invece riservato alla sua discrezionalità”, spettando solo all’ente amministrativo individuare il “punto di rottura” dell’affidamento in [OSCURATO:PERSONA]. Dunque, sussisterebbe una pretesa di superamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa. D’altronde, sarebbe precluso l’intervento giurisdizionale anche ai sensi dell’articolo 34, secondo comma, c.p.a. - “ In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” - essendosi dinanzi a un potere non ancora esercitato. 3. Il secondo motivo richiama la discrezionalità della pubblica amministrazione nell’applicare l’articolo 80, comma ottavo, cod. app., nuovamente evocando il divieto per il giudice amministrativo di ingerirsi nel merito sostituendosi alla pubblica amministrazione nelle valutazioni propedeutiche e inerenti qui all’applicazione della norma appena citata. Si argomenta ancora ampiamente sulla questione delle misure di c.d. self- cleaning,richiamandone l’origine nell’articolo 57 della Direttiva 2014/24/UE e la nazionalizzazione nell’articolo 80, commi settimo e ottavo, cod. app., ribadendo la discrezionalità al riguardo della pubblica amministrazione ed assumendo che le misure potrebbero avere valore, proprio in forza dell’esercizio di tale discrezionalità, non solo per le gare future ma anche per quelle in atto, considerati anche i principi di libera iniziativa economica, di favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione. Si perviene, in conclusione, a sostenere che, “con le censure formulate dinanzi al Tar, Sol viene dunque a chiedere al [OSCURATO:PERSONA] non di esercitare il sindacato nei limiti consentiti dall’ordinamento, valutando l’esercizio del potere discrezionale da parte della p.a., ma di imporre alla p.a. l’esclusione dell’operatore (asseritamente colpevole di grave illecito professionale) giacché le misure diself cleaning potrebbero operare solo per le gare future”, id est si chiede al giudice amministrativo, “in modo palesemente inammissibile, di ingerirsi nel merito amministrativo”. 4.Il terzo motivo prospetta la incoercibilità dell’azione amministrativa in materia di autotutela, evocando ancora la separazione dei poteri e il divieto per il giudice amministrativo di sostituirsi alla pubblica amministrazione e di ingerirsi nel merito amministrativo. Si osserva che l’aggiudicazione del lotto a [OSCURATO:PERSONA] nella gara de qua avvenne nel maggio 2019 e che successivamente, essendo emersa l’indagine penale, la stazione appaltante intraprese un procedimento di autotutela nel dicembre 2020, per poi concludere con provvedimento di archiviazione del 3 maggio 2021; si sostiene che SOL chiede non solo l’annullamento di tale archiviazione, ma pure l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, “in ordine al quale non formula alcuna censura”. In tal modo al giudice amministrativo controparte avrebbe chiesto “di sostituirsi indebitamente alla p.a. nel riesame dei presupposti della disposta aggiudicazione e conseguentemente della legittimità della stessa, disponendo in sostanza d’ufficio un’autotutela sul provvedimento di aggiudicazione” -benché il potere di autotutela della pubblica amministrazione si eserciti discrezionalmente d’ufficio e riservando ad essa la più ampia valutazione di merito - e “di usurpare il ruolo della p.a. nella valutazione dei presupposti per il riesame dell’aggiudicazione e della proposta ammissione in gara della odierna ricorrente, così violando altresì il principio della separazione dei poteri”. In conclusione, “con le domande proposte Sol richiede al Tar di disporre autotutela sull’aggiudicazione (ormai consolidata dal giudicato maturato), così sostituendosi alla p.a. nella valutazione discrezionale dei presupposti dell’autotutela, ad essa p.a. invece esclusivamente riservati in quanto oggetto di valutazione discrezionale”. 5. Il quarto motivo prospetta difetto assoluto di giurisdizione sulle domande di accertamento di SOL relative al “comportamento omissivo asseritamente serbato” dalla stazione appaltante, alla “pretesa doverosità dell’esclusione di [OSCURATO:PERSONA] dalla procedura per insussistenza originaria o sopravvenuta dei requisiti”, alla pretesa decadenza di [OSCURATO:PERSONA] dall’aggiudicazione e al preteso diritto a quest’ultima di SOL. Si sarebbe viol ato l’articolo 34 c.p.a., incluso il secondo comma; la giurisprudenza del Consiglio di Stato insegna poi che “l’azione di mero accertamentonon è ammessa nel giudizio amministrativo se non in casi del tutto eccezionali e comunque mai in via alternativa rispetto all’azione di annullamento”. Nonostante ciò, SOL avrebbe chiesto al Tar “accertamenti” che peraltro sarebbero “volti, in sostanza, a provocare pronunce di merito che esulano dalla giurisdizione amministrativa”, per sostituire alla p.a. il giudice amministrativo. 6. Il quinto motivo denuncia “difetto relativo di giurisdizione nella parte in cui SOL chiede al Tar di annullare gli atti impugnati e dichiarare illegittimo il comportamento di [OSCURATO:PERSONA] per aver asseritamente omesso di disporre l’esclusione di [OSCURATO:PERSONA] in applicazione dell’art. 10 n.3 lett. e) della convenzione”, riferendosi allo schema di convenzione “recepito nel contratto stipulato tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]” il 30 agosto 2021. Si riporta tale clausola, che prevede che la stazione appaltante, “senza bisogno di assegnare previamente alcun termine per l’adempimento”, risolve di diritto la convenzione ex articolo 1456 c.c. previa dichiarazione da comunicarsi al fornitore in determinati casi, trai quali quello in cui, “nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa con funzioni specifiche relative all’affidamento, alla stipula ed all’esecuzione del contratto sia stata disposta la misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317 c.p., 318c.p., 319 c.p., 319 bis c.p., 319 ter c.p., 319 quater c.p., 322c.p., 322 bis c.p., 346 bis c.p., 353 c.p. e 353 bis c.p.”. Nel caso in esame sussisterebbe –e [OSCURATO:PERSONA] lo ha eccepito - difetto relativo di giurisdizione trattandosi di una questione relativa al rapporto paritetico tra le parti che hanno stipulato la convenzione. Infatti “in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, la giurisdizione esclusiva delgiudice amministrativo riguarda le sole controversie relative alla fase procedimentale, che comprende i momenti che vanno dall’indizione della gara all’aggiudicazione definitiva e/o comunque tutt’al più alla stipula del contratto di appalto”. Quindi le controversie di risoluzione anticipata del contratto per grave inadempimento ex articolo 108, terzo comma, cod. app. o comunque di pretese risoluzioni ex articolo 1456 c.c. rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario perché viene posto in essere l’esercizio di un potere paritetico, pur in ragione di un diritto potestativo, come riconosciuto dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite, onde “ogni questione relativa alle clausole del contratto stipulato tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] … appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario”. 7.1Come condivisibilmente rileva il Procuratore Generale, tutti e quattro i primi motivi, non rappresentando una questione di giurisdizione denunciabile con il regolamento azionato bensì scendendo nel merito della regiudicanda sottoposta al giudice amministrativo, prospettano un difetto assoluto di giurisdizione, in quanto attribuiscono a SOL di aver richiesto nel ricorso l’esercizio da parte del giudice amministrativo di quel che ad avviso di [OSCURATO:PERSONA] è riservato, in modo assoluto appunto, alla discrezionalità della pubblica amministrazione, così lasciando intendere che nessun altro plesso giurisdizionale in luogo della giurisdizione amministrativa abbia potestas iudicandi là dove sussiste esclusivamente lo spazio normativo per le scelte discrezionali della pubblica amministrazione.Analogamente SOL oppone in modo condivisibile che i motivi “non attengono a profili inerenti alla giurisdizione, ma sindacano la fondatezza delle domande avanzate da SOL e ancor prima vertono sul merito delle censure da essa sollevate”. 7.2 Invero, la ricorrente per i primi quattro motivi non solo non indica quale sarebbe il plesso cui riconoscere la giurisdizione, insistendo invece, a ben guardare, sull’assenza del potere giurisdizionale tout court per interferire sulle scelte discrezionali del pubblico ente nel caso in esame. È evidente che in tal modo la ricorrente presenta una sorta di pre-impugnazione complessiva andando appunto a investire tutta la regiudicanda, anziché limitare il vaglio alla giurisdizione che è riservato allo specifico mezzo del regolamento preventivo di giurisdizione. Su siffatto genere di erronea applicazione del regolamento preventivo di giurisdizione, che si fonda in realtà sul dedurre l’inesistenza di alcuna norma applicabile dal plesso giurisdizionale e quindi una radicale improponibilità della domanda, si sono già più volte pronunciate queste Sezioni Unite, desumendone anche l’inammissibilità del regolamento, considerato che questo, non rimanendo nel suo perimetro di valutazione preventiva limitata alla identificazione del plesso giurisdizionale, viene così a coinvolgere tutto il thema decidendum, in quanto è diretto a negare la configurabilità di tutela, negando quindi l’esistenza di norme che in astratto possano realizzarla. 7.3 Tra gli arresti massimati S.U. 23 maggio 1975 n. 2056 (cui sono conformi pure varie pronunce anteriori) ha affermato che, qualora vi sia chi nega l’esistenza di una norma che protegga la posizione oggettiva della controversia, “siè al di fuori della possibilità di configurare in astratto il difetto di tutela, e la relativa questione forma oggetto non già di un giudizio sulla giurisdizione, ma di un giudizio di merito”. Su questa linea S.U. 22 ottobre 1997 n. 10376 prosegue affermando espressamente che proprio il regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile “qualora le contestazioni del ricorrente siano limitate al rilievo della cosiddetta improponibilità assoluta della domanda, sotto il profilo della carenza, nell’ordinamento, di una norma che riconosca e tuteli la posizione giuridica dedotta in giudizio, attenendo tale contestazione al fondamento della domanda stessa e non alla giurisdizione; e S.U. 10 luglio 2003 n. 10841 ribadisce che se è questione l’esistenza di una norma astrattamente idonea a riconoscere e tutelare la posizione soggettiva fatta valere, le questioni riguardano il merito e non la giurisdizione, onde il regolamento preventivo di giurisdizione risulta inammissibile, essendo invero irrilevante la formale proposizione della questione quanto alla devoluzione della potestas iudicandi all’uno o all’altrogiudice (conforme è S.U. 23 dicembre 2005 n. 28500). E ancora S.U. ord. 4 agosto 2010 n. 18052 qualifica inammissibile “il regolamento preventivo di giurisdizione col quale il ricorrente alleghi che né il giudice amministrativo, né quello ordinario, né alcun altro giudice statale sia competente a conoscere della controversia, in quanto la giustiziabilità della pretesa dinanzi agli organi della giurisdizione statale costituisce una questione non di giurisdizione, ma di merito.” Questo assorbimento di tutta la regiudicanda in un’apparente critica alla giurisdizione è d’altronde idoneo a rendere inammissibile anche il ricorso per cassazione ex articolo 111, ultimo comma, Cost. e dunque successivo alla pronuncia dell’organo apicale del plesso che sia presentato, appunto apparentemente, come denunciante solo motivi attinenti alla giurisdizione, dato che l’effettivo contenuto della impugnazione, nel caso concreto, è una questione riguardante il merito (cfr. p. es. S.U. 20 settembre 2007 n. 19391 per cui, in tal caso, è inammissibile il ricorso avverso una sentenza del Consiglio di Stato riguardante la tutelabilità della posizione giuridica fatta valere, perché costituisce questione riguardante il merito; cfr. pure S.U. 24 luglio 2013 n. 17929, S.U. 16 gennaio 2015n. 647 e S.U. 9 novembre 2018 n. 28652). 7.4 I primi quattro motivi, dunque, si osserva appunto ai fini della soccombenza virtuale, presentano un contenuto affetto da inammissibilità. 8. Il quinto motivo –vagliandolo sempre ai fini della soccombenza virt uale - è ammissibile ma infondato, anche qui essendo condivisibile la conclusione del Procuratore Generale.In sintesi, il motivo veicola, a differenza di quelli precedenti, l’identificazione del giudice che avrebbe giurisdizione, cioè il giudice ordinario, indicando come oggetto del giudizio “una questione relativa al rapporto paritetico tra le parti” sottoscriventi la convenzione poi recepita nel contratto. Ma l’argomento che, una volta superata la fase procedimentale che ha condotto alla stipulazione del contratto di appalto, sussiste “un potere paritetico” tra i suoi contraenti -per cui appunto “ogni questione relativa alle clausole del contratto” dovrebbe essere sottoposta al giudice ordinario - che nel conto del fatto che, nella specificità dell’oggetto, emerge l’esplicazione di una potestà autoritativa che è rimasta alla pubblica amministrazione, perché tale è il potere di revoca della stazione appaltante, che questa può esercitare in autotutela disponendo o non disponendo appunto la revoca, permanendo, per il pubblico interesse sotteso, su un piano non paritario con il soggetto cui aveva appaltato, bensì agendo jure imperii(v., p. es., S.U. ord. 1 marzo 2006 n. 4508; S.U. ord. 14 maggio 2015 n. 9861; S.U. ord. 5 maggio 2017 n. 10935; S.U. ord. 15 giugno 2017 n. 14859; e cfr. pure S.U. ord. 20 dicembre 2018 n. 33013 e S.U. ord. 30 luglio 2021 n. 21958). 9. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, in conseguenza della sua soccombenza virtuale condanna ndosi la ricorrente alla rifusione a controparte delle spese processuali, liquidate come da disposi