Cassazione n. 38892/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 29/01/2020 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; ucl/o il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] _q.Pre- ha concluso chiedendo i eA6 -e4R 7.1) < .1.- e . f' 20, 4.,„2.(,..,:›>, udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] 1.Avverso la sentenza della Corte di appello di Milano emessa in data 29 gennaio 2020, che ha confermato quella del Tribunale di Milano del 23 ottobre 2010, che aveva condannato, in sede di rito abbreviato, [OSCURATO:PERSONA] in ordine al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale ( art. 216, comma 1, n. 1 e 223, comma 1, L.F. perché, in qualità di amministratore unico - fino al 15.11.12 - della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., dichiarata fallita il 3.3.14, sottraeva in proprio favore, mediante emissione di assegni tratti sui conti correnti della fallita, nel periodo 2010-2012, la somma totale di euro 123.026 ), è proposto ricorso per cassazione nell'interesse del Tartari articolato in quattro motivi. 2. Con la prima doglianza si prospetta violazione di legge sostanziale in relazione all'articolo 216 legge fallimentare con riferimento alla restituzione del finanziamento soci che non costituisce distrazione, nonchè vizio argomentativo per contraddittorietà e manifesta illogicità. La sentenza impugnata recepisce in toto la motivazione della sentenza di primo grado ma non confuta la tesi difensiva secondo cui, come storicamente provato, vi fu un finanziamento soci, giungendo piuttosto a dubitare che vi sia stato tale finanziamento e che esso sia stato oggetto di restituzione al ricorrente; laddove il giudice di primo grado non contestava l'esistenza pacifica del finanziamento ma riteneva illegittima la restituzione. 3.Col secondo motivo si deduce erronea applicazione della legge penale quanto alla affermata sussistenza della distrazione. La sentenza impugnata si limita ad affermare che la deliberazione di compensi dell'amministratore - a cui deve imputarsi la somma ricevuta dal Tartari - non è stata sufficientemente dimostrata in quanto le due delibere assembleari sono prive di sottoscrizione, non considerando le difficoltà di provare la intervenuta deliberazione del compenso, considerato che l'amministratore succeduto nell'amministrazione della società, coimputato del ricorrente, è stato condannato per il reato di bancarotta documentale per la mancata consegna delle scritture contabili. 4. Con la terza doglianza si lamenta l'erronea applicazione della legge penale in relazione all'articolo 216 legge fallimentare con riferimento alla carenza dì dolo e vizio argomentativo sul punto. La corte territoriale non motiva la sussistenza del dolo di bancarotta distrattiva, soprattutto rispetto alle condotte più distanti dalla data di fallimento, sotto il profilo della coscienza e volontà di distrarre depauperando la società in un momento di mera carenza di liquidità. 5.Col quarto motivo si deduce erronea applicazione della legge penale con riferimento alla mancata derubricazione del reato in quello di bancarotta preferenziale, e ciò in riferimento sia alla restituzione del finanziamento soci che alla percezione del compenso di amministratore. 6.11 ricorso è stato trattato, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n.176, senza l'intervento delle parti che hanno così concluso per iscritto: il solo [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è inammissibile, avendo ad oggetto motivi che attraverso i vizi della violazione di legge e di motivazione dedotti tendono piuttosto ad una rivalutazione del compendio probatorio, nell'ottica di focalizzare l'attenzione di questa Corte su circostanze di fatto, che notoriamente sono fuori dal portato valutativo del giudizio di legittimità; il tutto peraltro senza un effettivo confronto con le argomentazioni motivazionali poste a sostegno della ricostruzione della vicenda e della sussistenza del reato, attraverso le quali la corte territoriale aveva già fornito risposte precise ed esaustive alle censure qui, nella sostanza, pedissequamente riproposte; ciò nondimeno va rilevata l'illegalità delle pene accessorie, come quantificate. 1.1.Ed invero, la corte territoriale ha evidenziato che il Tartari, interpellato in sede fallimentare dal curatore in ordine agli assegni tratti sul conto societario in suo favore, aveva negato di aver percepito compensi ed imputato gli stessi al <<pagamento di rate fisse mensili di stato di avanzamento lavori pattuiti in quei termini >>, salvo poi ad affermare, in sede di interrogatorio reso nella fase nelle indagini preliminari, che l'importo di euro 51.076 era da riferire a compensi percepiti quale amministratore della società, sebbene non fosse riuscito a reperire i verbali del C.d.a. che ne attestavano la deliberazione, e che il restante importo riguardava la restituzione di due finanziamenti soci ( per cui produceva gli estratti del proprio conto personale attestanti l'erogazione in favore della società e in un secondo momento, tramite il commercialista della società, copia informale di due verbali di assemblea - 10.7.2008 e 21.6.2011 - in cui si era deliberato il compenso dell'amministratore sulla base" dei buoni risultati conseguiti dalla società " ( verb. 2011) , circostanza quest'ultima che però il consulente asseriva di non aver verificato personalmente, precisando che in ogni caso egli non avrebbe potuto impedire al Tartari, socio unico ed amministratore, di stabilire un compenso in proprio favore ).Indi i giudici dell'appello, nel rilevare la diversità e il contrasto delle giustificazioni addotte, hanno posto in luce come quella che fa riferimento al compenso come amministratore fosse rimasta affidata a due verbali di assemblea prodotti in copia informale che genericamente fanno riferimento al compenso di amministratore indicandone l'importo fissato ( che peraltro era aumentato da euro 2000 ad euro 3500 proprio nel 2011 ossia nell'anno in cui l'andamento della società non poteva ritenersi affatto positivo ); a fronte della genericità delle uniche due delibere prodotte l'imputato non aveva fornito prova alcuna - così testualmente nella pronuncia impugnata - della quantità e qualità dell'attività prestata per la società, in proporzione ai risultati raggiunti, in misura tale da giustificare il proprio compenso; ciò a maggior ragione - si aggiunge nella sentenza impugnata - ove si consideri che compensi per circa 15000 euro erano stati percepiti nel 2012, quando lo stato di dissesto poteva dirsi oramai conclamato; né - osserva la corte territoriale - vi è corrispondenza tra gli importi ( estremamente variabili ) degli assegni incassati rispetto alla cifra indicata a titolo di remunerazione. Sulla base di tali elementi la corte territoriale ha condivisibilmente concluso che la condotta posta in essere dal Tartari integrasse gli estremi della bancarotta patrimoniale per distrazione - e non quella preferenziale - citando la giurisprudenza di questa Corte secondo cui commette il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale il socio amministratore di una società di capitali che preleva dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti da lui vantati per il lavoro prestato nell'interesse della società, senza l'indicazione di dati ed elementi di confronto che ne consentano un'adeguata valutazione, quali, ad esempio, gli impegni orari osservati, gli emolumenti riconosciuti a precedenti amministratori o a quelli di società del medesimo settore, i risultati raggiunti ( cfr. ex multis, Sez. 5, Sentenza n. 49509 del 19/07/2017, Rv. 271464 - 01; nonché Sez. F, Sentenza n. 27132 del 13/08/2020 Rv. 279633 - 02 in relazione a fattispecie in cui l'amministratore aveva prelevato somme ingenti e sproporzionate rispetto allo stato patrimoniale della società, pur avendo piena consapevolezza dello stato di dissesto della società). A ciò si aggiunge che, come ha già avuto modo di affermare questa Corte in relazione ad una fattispecie sotto certi aspetti analoga a quella in scrutinio, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi dalle casse sociali somme a lui spettanti come compensi per la carica ricoperta, qualora tali compensi, solo genericamente indicati nello statuto e non giustificati da dati ed elementi di confronto che ne consentano una oggettiva valutazione, siano stati determinati nel loro ammontare con una delibera dell'assemblea dei soci adottata "pro forma", al solo fine di giustificare l'indebito prelievo ( Sez. 5, n. 3191 del 16/11/2020 Ud., dep. 26/01/2021, Rv. 280415 - 01); e nel caso di specie, a fronte del solo dato di due delibere, che presentano carenze formali, risultando prive di sottoscrizione e prodotte dal consulente della società con la precisazione di averle estrapolate dai propri file e di averle " verosimilmente" compilate, ed evidenti limiti contenutistici, limitandosi a indicare gli importi dei compensi, null'altro è stato provato a sostegno della congruità degli stessi, né, tanto meno, si sono fornite indicazioni al riguardo, talchè si è correttamente concluso che non potesse ritenersi dimostrata la causale dei prelevamenti. 1.2.Distrattiva è stata ritenuta anche la condotta che si è inteso giustificare, parimenti solo in sede penale, con asseriti finanziamenti soci che avrebbero legittimato la restituzione delle ulteriori somme intascate dal Tartari. Ebbene, il ricorrente anche in questo caso si limita a reiterare i rilievi già mossi in sede di appello, facendo riferimento alla circostanza secondo cui risulterebbero, invece, effettivamente intervenuti dei prestiti da parte del Tartari in favore della società, con la conseguenza che, al più, la condotta restitutoria dovesse essere qualificata come bancarotta preferenziale. Tuttavia, il ricorrente non considera che la corte territoriale ha innanzitutto posto in rilievo che, con riferimento alla asserita restituzione di quanto versato alla società a titolo di finanziamento soci, la difesa appellante si era limitata a dimostrare l'effettuazione dei due bonifici in favore della società, senza produrre le delibere assembleari relative ai versamenti effettuati, ragione per cui non disponendosi di elementi per i quali potere qualificare gli stessi non era possibile neppure determinare gli eventuali conseguenti obblighi restitutori derivanti in capo alla società, non essendovi, peraltro, elementi utili ricavabili dai bilanci in atti, in mancanza di qualsivoglia appostazione di analoghe passività nello stato patrimoniale; e ha quindi osservato che in caso di versamento a titolo di finanziamento, dal quale, salvo il caso di rinuncia e salvo il caso di dissesto, sorge in capo alla società un obbligo di restituzione, i relativi importi avrebbero dovuto essere collocati a bilancio tra le passività dello stato patrimoniale quali debiti verso soci per finanziamenti; diversamente, laddove si fosse trattato di versamento a fondo perduto, in mancanza di specifica pattuizione circa l'obbligo di restituzione ai soci dei versamenti effettuati, gli stessi si configurerebbero come riserve di capitale, egualmente a dirsi per i versamenti in conto capitale o in conto futuro aumento di capitale. L'erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate, può, infatti, avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società e l'esatta individuazione della natura del versamento, se a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società, non è affatto irrilevante anche ai fini che occupano, divergendo l'esigibilità del credito che ne scaturisce, che nel caso di apporto al patrimonio - sia come conferimento che in conto capitale - rimane assoggettato alla regola della postergazione, di cui all'art. 2467 cod. civ., in quanto le somme versate - in entrambi tali casi - devono essere destinate al perseguimento dell'oggetto sociale e possono essere restituite solo quando tutti gli altri creditori sono stati effettivamente soddisfatti, laddove solo in caso di mero finanziamento, ovvero di versamento che possa essere effettivamente qualificato come tale soprattutto alla luce della sua finalità e della reale volontà negoziale delle parti, potrà esigersi la restituzione anche nel corso della vita della società ( e ciò ovviamente pur sempre secondo i tempi e le modalità fissate ). L'individuazione della natura del versamento dipende dalla ricostruzione della comune intenzione delle parti, la cui prova va desunta in via principale dal modo in cui il rapporto ha trovato concreta attuazione, dalle finalità pratiche cui appare diretto e dagl'interessi allo stesso sottesi, e solo in subordine dalla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto in bilancio, la cui portata può risultare - nondimeno - determinante, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà negoziale, in considerazione della sottoposizione del bilancio all'approvazione dei soci ( Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557). Rimane evidente che ove il versamento è effettuato dal socio che è al contempo anche amministratore e ha quindi, come tale, il potere di accedere alle casse societarie, e non vi sia una delibera che ne attesti la natura, ancor più assumono rilievo - non tanto l'esecuzione del rapporto, che è in realtà rimasta affidata alle determinazioni dello stesso esecutore-socio-amministratore - quanto piuttosto le finalità pratiche e gli interessi sottesi all'operazione, che in quanto aspetti strettamente inerenti all'attività posta in essere dall'amministratore compete a questi indicare. Nel caso di specie, a fronte della carenza assoluta di dati utili ai fini della ricostruzione delle finalità delle erogazioni e quindi della verifica dell'azionabilità del diritto alla restituzione, il ricorrente socio amministratore, a cui competeva l'onere dell'esatta indicazione già in sede fallimentare, si è limitato unicamente a dimostrare la effettuazione di due bonifici in favore della società che di per sé nulla esprimono circa l'effettiva causale dei versamenti così effettuati e non sono pertanto idonei a dar conto della giustificazione degli introiti in favore del medesimo socio-amministratore asseritamente imputati a rimborso di quei versamenti.La corte territoriale ha quindi coerentemente concluso che la mancanza delle delibere assembleari rende impossibile accertare in concreto se e in che modo il rapporto abbia trovato attuazione, da qui l'impossibilità di ancorare a finalità aziendali i prelevamenti di denaro accertati; che tutti gli esborsi in favore del Tartari - sia quelli giustificati come compenso che come restituzione di finanziamenti - si sono in definitiva dimostrati del tutto ingiustificati, non essendo emerse delibere assembleari idonee a fondare le ragioni di tali pagamenti, disposti dal predetto in proprio favore quale amministratore della fallita ( per oltre 100.000 euro complessivi ). I giudici dell'appello, ciò nondimeno, hanno altresì precisato riguardo al finanziamento soci che, pure a volerlo ritenere realizzato, il relativo rimborso non può essere qualificato nei termini di bancarotta preferenziale integrando esso, anche sotto il profilo soggettivo, il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in quanto il Tartari, ben consapevole delle difficoltà in cui versava la società, ha fatto sì che le somme entrate nel patrimonio di quest'ultima attraverso il dedotto finanziamento soci venissero rimborsate piuttosto che rimanere a garanzia delle ragioni della massa dei creditori; e hanno al riguardo precisato come lo stesso curatore avesse chiarito che sin dal 2009 si era manifestato uno squilibrio patrimoniale evidenziato dalla incapacità della società di autofinanziare gli investimenti di lungo periodo, dalla elevata dipendenza da capitali di terzi e dall'elevato valore assunto dall'indebitamento rispetto ai mezzi propri. Ed invero, in tema di bancarotta fraudolenta, l'amministratore della società che, in periodo di dissesto, soddisfi un proprio credito quale socio finanziatore integra il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale, poiché nel contesto di riferimento la restituzione assume un significato diverso e più grave rispetto alla mera volontà di privilegiare un creditore in posizione paritaria rispetto a tutti gli altri ( Sez. 5, n. 50495 del 14/06/2018 Rv. 274602-01); contesto che, per quanto evidenziato, nel caso di specie è evidentemente connotativo della matrice distrattiva dell'operazione; laddove, peraltro, pure a volersi dare risalto all'opposto orientamento di questa Corte, secondo cui integra il reato di bancarotta preferenziale la restituzione ai soci, effettuata in periodo di insolvenza, dei finanziamenti concessi dai medesimi alla società, che costituiscono crediti liquidi ed esigibili (Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019 Ud. (dep. 26/02/2019 ) Rv. 276031 - 01; Sez. 5, n. 1793 del 10/11/2011 - dep. 2012, Rv. 252003; conf. Sez. 5, n. 5186 del 02/10/2013 - dep. 2014, Giamundo, Rv. 260196; Sez. 5, n. 10117 del 22/01/2018, Bartolini), non potendosi, nell'ipotesi in scrutinio, parlare di crediti liquidi ed esigibili in mancanza di dati relativi ai finanziamenti da cui sarebbero scaturiti, dei quali si sconoscono gli specifici termini e la stessa durata, non si potrebbe in ogni caso affermare la ricorrenza, nel caso in esame, della fattispecie delineata dalla giurisprudenza testé indicata ( e si sarebbe in ogni caso nell'ipotesi della mancanza di un'adeguata giustificazione degli introiti ). 1.3. Il terzo motivo sul dolo è generico oltre che estrinsecamente aspecifico, avendo la corte territoriale offerto adeguata motivazione anche riguardo alla sussistenza dell'elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta per distrazione ravvisata, che consiste nel dolo generico; emergendo dalla stessa ricostruzione operata nella sentenza impugnata la coscienza e volontà dell'imputato di porre in essere le condotte distrattive ascrittegli; di talchè la corte territoriale si è correttamente limitata ad osservare che, tra l'altro, secondo la giurisprudenza di legittimità, per la sussistenza di tale elemento psicologico non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione estranea alle finalità dell'impressa e diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratta. 2. Rimane il profilo delle pene accessorie applicate per la durata di anni dieci - di cui al secondo motivo del ricorso - che, com'è noto, è stato affrontato dalla Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 222 del 2018, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 216, u. c. I. fall. nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni». La sostituzione della cornice edittale, operata dalla sentenza n. 222 del 2018, ha determinato l'illegalità delle pene accessorie irrogate in base al criterio dichiarato illegittimo, indipendentemente dal fatto che quelle concretamente applicate possano rientrare o meno nel nuovo parametro, posto che il procedimento di commisurazione si è basato su una norma dichiarata incostituzionale, di talchè s'impone l'annullamento della sentenza impugnata in parte qua. Sorge allora la necessità di indicare al giudice del rinvio il criterio cui attenersi nella rideterminazione della durata della pena accessoria non più fissa (dieci anni), ma indicata solo nel massimo ("fino a dieci anni").Soccorre al riguardo la sentenza di questa Corte a Sezioni Unite ( intervenuta il 28.2.2019, a cui è stata rimessa la questione in ordine all'individuazione del criterio di commisurazione di tali pene accessorie, se quello di cui all'art. 37 cod. pen. secondo cui la pena accessoria va commisurata alla pena principale o se, in applicazione dei principi di proporzionalità e di individualizzazione del trattamento sanzionatori, quello di cui art. 133 cod. pen.), che si è espressa condividendo il criterio improntato alla discrezionalità valutativa del giudice che consente una maggiore personalizzazione del trattamento sanzionatorio. 3. La sentenza impugnata deve, dunque, essere annullata limitatamente alla determinazione delle pene accessorie ex art. 216 ultimo comma della legge fallimentare, con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Milano. Nel resto il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Ai sensi dell'art. 624 cod. pen., dall'annullamento con rinvio circoscritto a tale punto della decisione, deriva l'autorità di cosa giudicata in tutti i restanti punti della sentenza privi di connessione con quello annullato, e quindi, nella specie: accertamento della responsabilità dell'imputato, quantificazione della pena principale. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione delle pene accessorie di cui all'art. 216, ult. co,L.Fall., con rinvio per nuovo esame ad alt