Cassazione n. 21083/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale per il riesame di CAGLIARI udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del P.G. dr. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 Tribunale per il riesame di Cagliari, adito ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen., il 20 ottobre - 2 dicembre 2021 ha confermato l'ordinanza con la quale il G.i.p. del Tribunale di Cagliari il 20 settembre 2021 ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere a [OSCURATO:PERSONA], indagato per reati in materia di stupefacenti (artt. 74, 73 ed 80 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309: partecipazione con ruolo di vertice ad un'associazione finalizzata alla produzione e al commercio di sostanze stupefacenti di tipo marijuana, coltivata in otto piantagioni dislocate in più terreni in Sardegna, per un totale di più di 30.000 piante di cannabis indica, fatti contestati come commessi sino al mese di ottobre 2019, data dell'ultimo sequestro effettuato dalla polizia giudiziaria). 2. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per la cassazione dell'ordinanza, tramite Difensore di fiducia, affidandosi a sei motivi i con i quali denunzia violazione di legge e vizio di motivazione. 2.1. Con il primo motivo lamenta violazione degli artt. 292, comma 1, lett. c), e 309, comma 9, cod. proc. pen., a causa della omessa autonoma valutazione degli indizi nell'ordinanza genetica, e mancanza di motivazione dell'ordinanza del Tribunale per il riesame, quanto alla ritenuta autonomia della valutazione del G.i.p. L'ordinanza applicativa sarebbe la pedissequa trascrizione, con qualche salto, della richiesta del Pubblico Ministero: tale circostanza è stata puntualmente dedotta con il primo motivo di ricorso al Tribunale per il riesame (che si trascrive alla nota n. 1, pp. 2-4 del ricorso di legittimità) anche enucleando più punti assolutamente coincidenti ma non sarebbe stata fornita risposta se non già meramente apparente, avendo il Tribunale distrettuale solo affermato (alla p. 26), ma non già spiegato, perché saremmo in presenza di un testo connotato da autonomia. 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente censura violazione degli artt. 178, lett. c), e 191 cod. proc. pen. per illegittima compressione del diritto della difesa all'ascolto e alla copia dei file audio delle intercettazioni richiamate dal G.i.p. ai fini dell'attualità delle esigenze cautelari ed inoltre violazicne dell'art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen. e, nel contempo, illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione circa l'omessa trasmissione di una nota di aggiornamento dei Carabinieri del Nucleo operativo e radiomobile di Olbia del 25 agosto 2021 e delle intercettazioni dalla stessa richiamate. Si rammenta avere la Difesa con memoria scritta depositata presso il Tribunale per il riesame eccepito formalmente (sub lett. B: è motivo riferito testualmente alla nota n. 2 del ricorso di legittimità) la mancanza in atti della nota dei Carabinieri, detta "di aggiornamento", del 25 agosto 2021, e dei file audio contenenti intercettazioni in tale nota richiamati, documenti rilevanti in tema di esigenze cautelari, poiché citati nell'ordinanza genetica a corredo dell'affermazione di sussistenza (alla p. 50), e rispetto al contenuto dei quali non è stato possibile interloquire a causa, appunto, della mancanza in atti. Si sottopone a censura la parte di motivazione che il Tribunale per il riesame (alle pp. 26-28) dedica a tale tema, affermando che si tratterebbe di risposta sostanzialmente mancante ed elusiva dei problemi posti, in ogni caso parziale (facendo riferimento solo alla nota dei Carabinieri e non anche ai file audio) e, comunque manifestamente illogica e contraddittoria (affermandosi alle pp. 26-28 l'irrilevanza sul piano istruttorio di tali documenti ma poi, più avanti, cioè alla p. 38, attribuendovi rilevanza). Non sarebbe stato affrontato il tema della denunciata (con il secondo motivo di ricorso al Tribunale per il riesame, riferito testualmente, sub lett. B, alla nota n. 2, pp. 6-10 del ricorso) inefficacia dell'ordinanza genetica per mancata trasmissione al Tribunale per il riesame degli atti istruttori e3( art. 309, comma 10, cod. proc. pen. e, comunque, dell'inutilizzabilità di tali atti. Si segnala anche la - sostanzialmente paradossale - situazione in cui il Tribunale per il riesame richiama ed utilizza effettivamente in motivazione atti che, in realtà, non possiede, perché non gli sono stati trasmessi. 2.3. Con il terzo motivo [OSCURATO:PERSONA] si duole della violazione dell'art. 407, comma 3, cod. proc. pen., per avere i Giudici di merito utilizzato, per ritenere sussistenti le esigenze cautelari, il contenuto della richiamata nota di aggiornamento dei Carabinieri del 25 agosto 2021, contenente atti sicuramente compiuti dopo il termine massimo di durata delle indagini preliminari e, quindi, inutilizzabili: e si sottolinea trattarsi di tema già posto con il terzo motivo di ricorso al Tribunale per il riesame, riferito testualmente, sub lett. C, alla nota n. 3, pp. 10-11 del ricorso). Ne discenderebbe la necessità di annullamento sia dell'ordinanza genetica che di quella impugnata. 2.4. Tramite il quarto motivo denunzia violazione e mancata applicazione degli artt. 26, 73, 74 e 80 del d.P.R. n. 309 del 1990. Premesso che a [OSCURATO:PERSONA] si contestano al capo n. 1) dell'editto di essere promotore di un'associazione ex art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990 e al capo n. 7) di essere concorrente nella coltivazione di marijuana nella piantagione in [OSCURATO:PERSONA] d'Arcidano (OR), il ricorrente sottolinea che, al fine di configurare i reati contestati, sarebbe stata necessaria una valutazione tecnica in ordine alla varietà delle piante rinvenute presso la piantagione ovvero una consulenza 1N„_ tossicologica sul principio attivo drogante contenuto nei vegetali, poiché, a ben vedere, nessun atto delle indagini preliminare consente di affermare che le piante coltivate appartenessero a piante vietate né che avessero efficacia stupefacente. A tale circostanza, già sottolineata nella memoria depositata al Tribunale per il riesame, insieme al rilievo che l'imputato è un commerciante della consentita cannabis sativa light, il Tribunale ha fornito alle pp. 36-37 una risposta insoddisfacente sia quanto alla configurabilità stessa dei reati sia quanto alla sussistenza dell'aggravante della ingente quantità. Si è trascurato che, come sottolineato dalle Sezioni Unite della S.C. nella nota sentenza n. 30475 del 30/05/2019, P.M. in proc. Castignani, alla coltivazione di Canapa sativa L. non è applicabile il divieto di coltivazione di cui all'art. 26 del d.P.R. n. 309 del 1990. 2.5. Con il quinto motivo il ricorrente lamenta violazione dell'art. 414 cod. pen. e, in particolare, il mancato confronto con la prospettata (nella memoria difensiva, il cui contenuto è riferito sub lett. E nella nota n. 6, pp. 14-15 del ricorso) qualificazione giuridica dei fatti contestati nel reato di istigazione a delinquere. Non solo non vi sarebbe alcun passaggio grafico al riguardo ma, anzi, i comportamenti addebitati al ricorrente alle pp. 33-35 dell'ordinanza sembrerebbero analoghi a quelli che nella sentenza di Sez. 4, n. 26157 del 23/07/20202, ric. Molli ed altro, non mass., che si richiama, hanno consentito alla S.C. di condividere l'inquadramento operato dai Giudici di merito della fornitura di semi di cannabis light nel reato di istigazione a delinquere. 2.6. Infine, con l'ultimo motivo [OSCURATO:PERSONA] censura violazione dell'art. 292, comma 2, lett. c-bis), cod. proc. pen. e mancanza di motivazione in ordine a quanto eccepito relativamente alla sussistenza della gravità indiziaria in relazione al capo n. 7) dell'editto. Il Tribunale avrebbe totalmente trascurato di prendere in considerazione un elemento di decisiva importanza nella prospettiva difensiva, sottolineato nella memoria depositata il 19 ottobre 2021, e cioè la dimostrata presenza del cellulare (in riferimento all' "aggancio" delle celle) e dell'automobile (in relazione ad una contravvenzione per eccesso di velocità) in uso a [OSCURATO:PERSONA] in orari e in luoghi incompatibili con la presenza dello stesso nella piantagione di [OSCURATO:PERSONA] d'Arcidano il 6 luglio 2019 insieme ad altri indagati, come, invece, si legge alla p. 37 dell'ordinanza impugnata. Non avere tenuto conto di tali elementi implicherebbe nulltà ai sensi dell'art. 292, comma 2, lett. c-bis), cod. proc. pen. Si chiede, dunque, l'annullamento dell'ordinanza impugnata.3. Il P.G. della Corte di cassazione nella requisitoria scritta del 21 aprile 2022 ha chiesto annullarsi con rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente all'ultimo motivo di ricorso ed il rigetto nel resto. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è parzialmente fondato, nei limiti e per la ragioni di cui appresso. 2. Quanto al primo motivo (il Tribunale per il riesame avrebbe solo affermato, senza spiegarne le ragioni, che il G.i.p. ha provveduto ad un'autonoma valutazione), il Collegio osserva che, come sottolineato alla nota n. 19 di p. 22 dell'ordinanza impugnata, la ricostruzione del P.M. è stata disattesa - deve aggiungersi - in parte significativa, se si considera che il G.i.p. ha rigettato la richiesta del P.M. di applicazione di misura cautelare per la maggior parte degli indagati (ben sedici su venticinque), indice concretamente significativo di una valutazione giurisdizionale autonoma rispetto alla richiesta della Parte pubblica. 3. In relazione al secondo (omessa trasmissione e mancanza in atti di una nota di aggiornamento dei Carabinieri del Nucleo operativo e radiomobile di Olbia del 25 agosto 2021 e delle intercettazioni dalla stessa richiamate) e al terzo (dedotta inutilizzabilità, comunque, del contenuto della nota di aggiornamento dei Carabinieri del Nucleo operativo e radiomobile di Olbia del 25 agosto 2021 e delle intercettazioni dalla stessa richiamate) dei motivi, il Collegio conviene con il Procuratore Generale circa la sussistenza della presunzione di pericolosità e di correlativa adeguatezza della custodia cautelare, mancando, e non essendo stati nemmeno indicati dal ricorrente, elementi tali da far ritenere superata la presunzione: eliminato il riferimento al contenuto della nota ,iei Carabinieri, la misura cautelare rimarrebbe in piedi, a causa, appunto, della - non superata - presunzione relativa di cui all'art. 275, comma 3, ultimo periodo, cod. proc. pen. 4. Quanto all'ulteriore motivo di impugnazione (mancato accertamento del tipo botanico delle piantine coltivate), trascura il ricorrente che, secondo l'insegnamento delle Sezioni Unite della S.C. (Sez. U, n. 12348 del 19/12/2019, dep. 2020, Caruso, Rv. 278624-02), «Il reato di coltivazione di stupefacenti è configurabile indipendentemente dalla . quantità di principio attivo estraibile nell'immediatezza, essendo sufficienti la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre sostanza ad effetto stupefacente».5. In relazione al quinto motivo (mancato confronto con la prospettata qualificazione giuridica ai sensi dell'art. 414 cod. pen. - istigazione a delinquere - omissione di pronunzia), si registra implicita, ma inequivoca, risposta negativa da parte del Tribunale, che per converso argomenta in maniera adeguata, logica ed immune da vizi sindacabili in sede di legittimità la sussistenza della violazione dell'art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990. 6. Coglie nel segno l'ultimo motivo di ricorso: in relazione al tema della gravità indiziaria quanto al capo n. 7) dell'editto, la contestata violazione degli artt. 26, 28 e 73, comma 4, del d.P.R. n. 309 del 1990, per avere cioè l'indagato partecipato ad attività di coltivazione di una piantagione di marijuana in [OSCURATO:PERSONA]Arcidano, frazione [OSCURATO:PERSONA], sequestrata dalla polizia giudiziaria il 30 agosto 2019, attività di cui si legge alle pp. 5 e 29-37 dell'ordinanza del G.i.p., si registra, in effetti, omissione di pronunzia rispetto a quanto espressamente dedotto alle pp. 15-17 della memoria depositata al Tribunale per il riesame. 7.Consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata limitatamente al capo n. 7) dell'imputazione cautelare di cui all'ordinanza genetica del 20 settembre 2021, con rinvio, per nuovo giudizio sul punto, al Tribunale per il riesame di Cagliari in diversa composizione personale; rigetto nel resto. [OSCURATO:PERSONA] provvederà agli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 -ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'impugnata ordinanza nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] limitatamente al capo 7 dell'imputazione cautelare di cui all'ordinanza del Gip del Tribunale di Cagliari del 20.09.2021, [OSCURATO:PERSONA] 2660/2020 e rinvia, per nuovo giudizio sul punto, al Tribunale del riesame di Cagliari, diversa composizione. Rigetta nel resto il ricorso. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, c