Cassazione n. 10720/2024

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6987/2021R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., rappresentata e difes a dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] ( p.e.c. indicata: [OSCURATO:EMAIL]), [OSCURATO:PERSONA] (p.e.c. indicata: [OSCURATO:EMAIL]) e [OSCURATO:PERSONA] (p.e.c. indicata: [OSCURATO:EMAIL]), con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 92; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (p.e.c. indicata: [OSCURATO:EMAIL] ) e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] civile – Concessionario di parco tematico – Turbative all’uso dei beni oggetto di concessione [OSCURATO:PERSONA] (p.e.c.: [OSCURATO:EMAIL] ) , con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n.38; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d’appello di Torino , n. 911 /20 2 0 , pubblicata il 18 settembre2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del l’8 aprile 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. convenne in giudizio [OSCURATO:PERSONA] davanti al Tribunale di Tortona chiedendone la condanna al pagamento della somma di € 150.000,00 a titolo di risarcimento danni ex artt. 2598 e 2043 cod. civ., con inibitoria della protrazione dell'attività di concorrenza sleale svolta a danno di essa attrice. Espose a fondamento: ─ di essere titolare di una concessione per la costruzione e gestione del [OSCURATO:PERSONA] denominato [OSCURATO:PERSONA] in località Caldirola, nel Comune di [OSCURATO:PERSONA], giusta contratto pubblico stipulato in data 23 ottobre 2008 con la [OSCURATO:PERSONA] delle Terre del Giarolo; ─ di aver completato la realizzazione di tre piste di down hill , denominate DH1, DH2, DH3, e di aver realizzato un impianto di bob estivo-invernale; ─ di aver sottoscritto con la cooperativa che gestiva la seggiovia, di cui era presidente [OSCURATO:PERSONA],un accordo di durata biennale in base al quale questa avrebbe trattenuto una quota pari all'85% del prezzo di vendita di ogni biglietto di accesso alle piste di down hill, versando la restante parte alla Imet; ─ che alla scadenza del biennio il Torrazza, resosi personalmente acquirente della seggiovia, si rifiutò di stipulare una nuova convenzione così impedendo ad essa istante di sfruttare e gestire le piste, ed avviò a sua volta un'attività di down hill sfruttando in proprio le piste DH1, DH2, DH3 (nonostante fossero chiuse al pubblico) e tracciando anche due nuove piste non autorizzate. Ciò premesso, dedusse che in tal modo il Torrazza si era appropriato, indebitamente, dell'attività di down hill , di cui essa istanteera l'unica concessionaria. 2. Instaurato il contraddittorio, in prima udienza parte attrice dichiarò di rinunciare alle domande riconducibili alle disposizioni di cui agli artt. 2598 e ss. cod. civ., mantenendo ferme le domande formulateex art. 2043 cod. civ.. 3. Con sentenza n. 90 del 2014 il Tribunale di Alessandria (al quale quello di Tortona era stato accorpato) dichiarò l'estinzione del giudizio con riguardo alle domande oggetto di rinuncia e declin ò per le altre la propria competenza per materia in favore di quella del Tribunale di Torino, Sezione specializzata in materia diimprese. 4. Nel giudizio riassunto dalla Imet il Torrazza si costituì dichiarando di non accettare il contraddittorio in relazione a domande diverse rispetto alla pretesa risarcitoria di cui all'art. 2043 cod. civ.ed eccependo in particolare l’inammissibilità della domanda di inibitoria in quanto accessoria a quella rinunciata ex art. 2598 cod. civ.. 5. Con sentenza n. 1430 del 2019 il Tribunale accolse ledomande e, per l’effetto, condannò [OSCURATO:PERSONA] a paga re alla Imet s.r.l. la somma di € 55.474,25 (di cui € 52.900,00 per capitale), oltre interessi al saggio legale sul capitale, dalla sentenza al saldo, e gli ordinò di non sfruttare economicamente le piste DH1, DH2, DH3 del [OSCURATO:PERSONA] e di non farne menzione sul proprio sito internet; condannò altresì il convenuto alla rifusione, in favore di parte attrice, delle spese processuali. 6. In accoglimento del gravame interposto dal Torrazza e in totale riforma della decisione di primo grado, la Corte d’appello di Torino, Sezione s pecializzata in materia di i mprese, dichiarata la «improcedibilità» della domanda di inibitoria e «elisa» la relativa statuizione, ha rigettato la domanda di risarcimento danni, condannando la Imet alla rifusione, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi del giudizio. 7. Avverso tale sentenza la Imet S.r.l. propone ricorso per cassazione articolando tre motivi, cui resiste l’intimato depositando controricorso. 8. È stata fissata per la trattazione l’odierna adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ., con decreto del quale è stata data rituale comunicazione alle parti. Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. La ricorrente hadepositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ., violazione degli artt. 112, 183 c.p.c. e 125 disp. att. c.p.c. per avere la Corte d’appello«erroneamente interpretato le domande di Imet nel giudizio di riassunzione ed erroneamente dichiarato improcedibile la domanda di inibitoria». 1.1. Il motivo investe la sentenza impugnata nella parte in cui, in accoglimento del primo motivo dell’appello proposto da controparte, ha ritenuto che, nell’accogliere la domanda di inibitoria, il primo giudice avesse pronunciato ultra petita, dovendo quella domanda considerarsi accessoria alla domanda ex art. 2598 cod. civ. che era stata rinunciata. Sul punto la Corte piemontese ha in particolare rilevato che: ─ «nel caso di specie non si verte nemmeno nell'ipotesi di questione relativa all'ammissibilità o meno del mutamento della causa petendi, dal momento che la società Imet non ha avanzato nel giudizio riassunto alcuna nuova domanda rispetto a quella proposta avanti il giudice che ha declinato la propria competenza in favore di quella del Tribunale delle Imprese»; ─ «il contenuto sostanziale della domanda fatta valere è quello di un'inibitoria collegata alla domanda di cui agli artt. 2598 e ss. cod. civ., domanda che è stata rinunciata, peraltro in forma ampia, tale da ricomprendere anche il profilo risarcitorio. Infatti, nella memoria di parte di cui all'art. 183, n. 1, c.p.c., a pag. 5, si può leggere: "(...) La società Imet rinuncia espressamente alla domanda risarcitoria ed inibitoria per violazione alle regole della concorrenza ex art. 2598, 2599 e 2600 c.c., mantenendo ferme le domande formulate ai sensi dell'art. 2043 c.c."». 1.2. Osserva in proposito la ricorrente che contraria conclusione la Corte d’appello avrebbe dovuto trarre dalla stessa memoria citata là dove: a) nel riferimento alle «domande» ex art. 2043 cod. civ. mantenute ferme si usa il plurale; b) nelle conclusioni , si ribadi sce , oltre alla richiesta di condanna al pagamento della somma di Euro 150.000 a titolo risarcitorio, anche quella che fosse ordinato al Torrazza di «non utilizzare in alcun modo le piste DHI, DH2 e DH3 del [OSCURATO:PERSONA] e di non utilizzare il riferimento alle piste medesime nel sito internet www.seggioviacaldirola.it». 2. Conil secondo motivo la ricorrente denuncia «violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. per avere la C.d.A. di Torino erroneamente interpretato e applicato le norme in materia di contratti pubblici (artt. 142, 143 d.lgs. n. 163del 2006), gli artt. 112, 183 c.p.c. e 2043 c.c., nonché l'art. 31 l.r. n. 2 del 2009». 2.1. Il motivo investe la sentenza impugnata nella parte in cui, in accoglimento del secondo motivo d’appello (il quale, come sintetizzato in sentenza, riguardava i limiti di tutela della posizione del concessionario in ragione della dedotta inidoneità della concessione medesima a costituire titolo per l'acquisizione della disponibilità delle aree interessate dalle opere) ha osservato quanto segue: ─ l'affidamento al direttore della [OSCURATO:PERSONA] dell'incarico di concludere i contratti al fin e di acquisire la disponibilità dei fondi sui quali realizzare le opere necessarie alla costruzione delle piste di bobe down hill vale a provare, al di là di ogni ragionevole dubbio, che Imet non potesse, per il solo fatto di essersi aggiudicata la concessione, far uso -in base a lla stessa - dei fondi interessati dai lavori; ─ non risulta acquisito alcun elemento di prova attendibile dal quale evincere l'avvenuta stipula di contratti con i proprietari dei fondi interessati dalle opere per la realizzazione delle piste di bob e down hill; né risulta emesso alcun atto propedeutico di natura ablativo- pubblicistica finalizzato all'acquisizione dei fondi dai relativi proprietari da parte della [OSCURATO:PERSONA], ovvero della Imet; che Imet non avesse acquisito alcuna autorizzazione di ordine pubblicistico ai fini della realizzazione dei lavori di cui si tratta, risulta dall'accertamento negativo svolto dal c.t.u. presso l'[OSCURATO:PERSONA] del Comune di [OSCURATO:PERSONA]; ─ i fondi risultano in buona parte di proprietà del Torrazza e per la parte restante di proprietà di terzi; sui primi Imet non ha chiaramente titolo per l'azione di risarcimento, avendo il Torrazza liberamente disposto di beni propri; quanto agli altri, mentre Imet non ha provato di aver concluso contratti per acquisirne il godimento o la disponibilità, il Torrazza ha allegato e provato di aver concluso contratti di comodato con i proprietari; in tale contesto è stata la Imet a realizzare opere che, ai sensi dell'art. 31 della legge reg. Piemonte n. 2 del 2009 , avrebbero dovuto essere autorizzate preventivamente attraverso la conclusione di contratti di cessione o comodato dei fondi con i proprietari e la predisposizione di un piano di lavori autorizzati da parte dell'ente locale competente; ─ né la società ha titolo per dolersi del fatto che il Torrazza non abbia inteso stipulare una nuova convenzione, non essendo il medesimo obbligato al mantenimento di quella biennale (non rinnovata) ai fini della fruizione del [OSCURATO:PERSONA]. 2.2. Lamenta la ricorrente che, così motivando, la Corte d’appello abbia interpretato ed applicato erroneamente le norme in materia di contratti pubblici e, segnatamente, gli artt. 142 (ambito di applicazione e disciplina applicabile) e 143 (caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici) del d.lgs.n. 163 del 2006 . Argomenta, in sintesi , che, quale concessionaria del [OSCURATO:PERSONA], essa può vantare una posizione di detenzione qualificata dell'opera pubblica la quale dà diritto alla tutela richiesta a fronte delle condotte del Torrazza, il quale peraltro -rimarca- ha contestato la domanda semplicemente affermandosi proprietario e comodatario di una serie di terreni del [OSCURATO:PERSONA], senza svolgere alcuna azione a difesa del diritto di proprietà e senza proporre alcuna opposizione all’aggiudicazione dell’appalto ed all’esecuzione dei lavori. Osserva che, a fronte di un contratto pubblico di concessione con immissione in possesso qualificata di Imet (da parte dell'Ente pubblico concedente), il Torrazza non poteva disporre dei beni, ancorché di sua proprietà, ma avrebbe dovuto promuovere le opportune iniziative di tutela contro una occupazione senza titolo da parte della [OSCURATO:PERSONA], sia in sede amministrativa (mediante richiesta di annullamento degli atti e di restituzione dei beni), sia in sede civile (mediante domanda riconvenzionale finalizzata all'accertamento della proprietà). Soggiunge che erroneamente la Corte d’appello ha richiamato l’art. 31 l.r. Piemonte n. 2 del 2009, atteso che il [OSCURATO:PERSONA] è stato realizzato da Imet sulla base di un contratto pubblico affidato ai sensi degli artt. 54 e 153 del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito in un progetto più ampio co-finanziato dalla Regione Piemonte («Sperimenta il Territorio») in favore della [OSCURATO:PERSONA]. In tale contesto Imet ha ottenuto, contrariamente a quanto afferma la Corte territoriale, tutte le autorizzazioni necessarie per l'esecuzione delle opere e la gestione del Parco (diversamente non avrebbe neppure potuto avviare l'attività gestoria) e - quale concessionaria - non era tenuta a concludere contratti di cessione o comodato dei fondi per acquisirne il godimento, facendo legittimo affidamento sulla disponibilità dei fondi da parte dell'amministrazione concedente , che peraltro ne aveva rilasciato formale attestazione. Rileva ancora che, se è vero che, come affermato in sentenza, [OSCURATO:PERSONA] non era tenuto a rinnovare la precedente convenzione biennale scaduta, è altrettanto vero che il medesimo era obbligato, in qualità di proprietario/gestore della seggiovia, a stipulare una nuova convenzione (sia pure a diverse condizioni) o quantomeno a negoziare la vendita dei biglietti con l'ente concedente e/o il concessionario del [OSCURATO:PERSONA], essendo il trasporto mediante seggiovia attività aperta al pubblico e comportando, come tale, l'obbligo di contrarre con chiunque. 3. Con il terzo motivo Imet S.r.l. denuncia «violazione dell'art. 360, primo comma, n. 5,c.p.c. per avere la C.d.A. di Torino omesso di esaminare fatti e documenti decisivi per il giudizio e per travisamento delle prove documentali e vizio di motivazione». 3.1. Sotto il primo profilo lamenta che la Corte torinese abbi a completamente ignorato che [OSCURATO:PERSONA]: non ha impugnato il bando di gara relativo alla procedura di affidamento dell'appalto per la costruzione e gestione del [OSCURATO:PERSONA]; non ha impugnato il provvedimento amministrativo di aggiudicazione dell'appalto alla società Imet e non ha promosso azioni giudiziarie dirette a far accertare la nullità e/o illegittimità e/o l'inefficacia del contratto pubblico stipulato tra la [OSCURATO:PERSONA] e la Imet; non ha proposto azioni possessorie e petitorie; ha stipulato con la Imet, in qualità di legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA], una specifica scrittura privata per la gestione dell'attività di biglietteria e di trasporto degli utenti delle piste di down hill, confermando così che il possesso delle piste da parte di Imet era pacifico ed evidente. Lamenta, altresì , l’omesso esame della richiesta di pubblicazione sull'[OSCURATO:PERSONA] del Comune di [OSCURATO:PERSONA], avanzata dal Responsabile del Procedimento della [OSCURATO:PERSONA], di un avviso (c.d. ad opponendum ) contenente « l'invito per tutti coloro che vantino un credito nei confronti dell'impresa appaltatrice, per occupazioni permanenti o temporanee di stabili o di terreni ovvero per danni arrecati dalla ditta nell'esecuzione dei lavori, a presentare, entro il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione l'entità e la ragione del proprio credito supportando tale richiesta con la relativa documentazione dimostrativa ...». 3.2. Sotto il secondo profilo lamenta il travisamento delle seguenti prove documentali: a)documento n. 4 prodotto da [OSCURATO:PERSONA]: lettera con cui i proprietari dei terreni diffidavano Imet e la [OSCURATO:PERSONA] ad accedere sui terreni (riguard o alla quale osserva la ricorrente che è priva di data, non riguarda i terreni relativi alle piste di down hill e non consenteneppure di identificare i sottoscrittori); b)documento n. 2 allegato alla memoria ex art. 183, n. 2 c.p.c. di [OSCURATO:PERSONA]: mappa dei terreni su cui insistono le piste di down hill con le relative indicazioni catastali e i contratti di comodato stipulati dai proprietari a favore di Torrazza(riguardo ai quali osserva che si tratta di documenti tutti formati a distanza di anni dalla realizzazione del [OSCURATO:PERSONA]); c) documento n. 53 prodotto dalla Imet: lettera della [OSCURATO:PERSONA] del Giaroloin data 10 giugno 2008 (il cui contenuto - si osserva in ricorso- c ontrariamente a quanto afferma to in sentenza, tutt'altro che essere generico e vago , fa espresso riferimento alla stipula dei contratti di affitto tra la [OSCURATO:PERSONA] e i proprietari dei fondi interessati dai lavori di costruzione delle piste di bob e down hill). Deduce ancora la ricorrente il completo travisamento del contenuto della relazione peritale là dove afferma l'assenza di «autorizzazione di ordine pubblicistico ai fini della realizzazione dei lavori di cui si tratta». Ribadisce al riguardo che i l [OSCURATO:PERSONA], traendo origine da un progetto pubblico finanziato dalla Regione Piemonte ed approvato direttamente dalla [OSCURATO:PERSONA], era sottratto ad autorizzazioni urbanistico/edilizie e che, nondimeno, trattandosi di intervento ricadente in zona soggetta a vincolo di tutela paesistico-ambientale, aveva ottenuto regolare autorizzazione paesaggistica. 4. Il secondo motivo, di rilievo logico preliminare, è fondato, nei termini appresso esposti. Le ragioni esposte in sentenza a fondamento del rigetto della domanda risarcitoria attengono tutte, fondamentalmente, alla accertata indisponibilità in iure , in capo alla [OSCURATO:PERSONA] , dei terreni sui quali sono state poi realizzate dalla Imet, in forza di concessione, le piste di bob e down hill e sulla conseguente inidoneità della concessione medesima a costituire titolo per l'acquisizione della disponibilità delle aree interessate dalle opere. In tal modo ragionando, però, la Corte d’appello, da un lato, svolge considerazioni riferibili a monte alla legittimità dell’atto concessorio, che però non risulta essere stato mai impugnato davanti al giudice amministrativo, né tanto meno può considerarsi tema oggetto del giudizio; dall’altro, omette di considerare che, indipendentemente dalla disponibilità delle aree, la concessione ha avuto comunque ad oggetto le opere finalizzate allo svolgimento dell’attività di down hill, opere realizzate dalla Imet, e l’attività medesima, di fatto avviata e proseguita per due anni senza contestazione alcuna.Non può dubitarsi che in tale contestosia comunque sorta in capo alla Imet una situazione di detenzione qualificata delle opere medesime, e dei terreni nei quali esse si sono immedesimate, suscettibile di tutela risarcitoria a fronte delle condotte descritte che, sia pur sulla premessa della esistenza sui terreni di diritti opponibili alla P.A., non hanno rispettato le forme e i modi per farli valere e si sono risoltiin atti arbitrari di autotutela. 5. La pretesa risarcitoria trova dunque nella specie fondamento, ex art. 2043 cod. civ., nel fatto illecito compiuto dal Torrazza, ossia nelle modalità con le quali questi si è immesso nel possesso delle opere e delle aree del [OSCURATO:PERSONA], al contempo impedendone al la Imetlo sfruttamento. Rispetto a tale fatto costitutivo del vantato credito risarcitorio nessun rilievo impeditivo può assumere l’eventuale illegittimità a monte dell’atto concessorio. In ordine alla possibilità di configurare un danno risarcibile conseguente alla lesione del possesso (o della detenzione qualificata) si era in passato, nella dottrina, affacciata una tesi restrittiva secondo la quale, essendo la tutela possessoria delineata dalla legge sotto il profilo della «mera azione» e non del diritto soggettivo, le restrizioni apportate alla situazione di fatto non potrebbero essere qualificate «ingiuste» ai sensi dell'art. 2043, non avendo il sistema lo scopo «di garantire incondizionatamente al possessore senza titolo i vantaggi economici del godimento del bene». Tale tesi non ha però più ragion d’essere a fronte della ormai pacifica diversa ricostruzione del concetto di «danno ingiusto» ex art.2043 cod. civ., come danno arrecato non iure, ossia in assenza di una causa giustificativa, e risolventesi nella « lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale, ed, in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo» (Cass. Sez. U.12 22/07/1999,n. 500). Essendo,dunque, ormai superato l'antico dogma dell'illecito come lesione di un diritto soggettivo assoluto, deve ritenersi acquisito che anche colui il quale, per circostanze contingenti, si trovi ad esercitare su di una cosa un potere soltanto di fatto può, dal danneggiamento di essa, risentire un danno risarcibile, indipendentemente dall'esistenza del diritto all'esercizio di quel potere (v. in tal senso già Cass.24/02/1981, n. 1131 secondo cui «qualsiasi possessore o detentore può, agendo in possessorio a tutela del suo rapporto col bene, chiedere anche il ristoro dei danni determinati dall'attività illecita del terzo», giacché «l'azione di responsabilità extracontrattuale non postula necessariamente una identità tra il titolo al risarcimento e il titolo giuridico di proprietà o di godimento», con la conseguenza che nel giudizio risarcitorio non è necessario per l'attore dimostrare il suo diritto sul bene, ma è sufficiente dimostrare di trovarsi in una relazione di fatto con la cosa e di avere subito un danno patrimoniale per la mancata disponibilità di essa; v. anche, conff., Cass.14/05/1979, n. 2780; 14/05/1993, n. 5485; 29/01/2014, n. 1964, in motivazione; v. ancora da ultimo Cass. 11/12/2023, n. 34540 , citata in memoria dalla ricorrente). 6. È fondato anche il primo motivo. 6.1. Con esso ─ giova anzitutto evidenziare ─ si denuncia ammissibilmente, e nel rispetto degli oneri di specificità e autosufficienza imposti dall’art. 366 n. 6 cod. proc. civ., un error in procedendo che legittima il giudice di legittimità all'esame degli atti del giudizio, in quanto l'oggetto di scrutinio attiene al modo in cui il processo si è svolto, ossia ai fatti processuali che quel vizio possono aver provocato e, più precisamente, alla individuazione dell e domande non rinunciat e e , quindi, rimast e ad oggetto del giudizio riassunto davanti al giudice indicato come competente. 6.2. Il motivo, come detto, è anche fondato atteso che emerge chiaramente da l contenuto letterale della memoria nella quale era stata manifestata la rinuncia parziale alle domande inizialmente formulate, senza necessità di alcuna particolare mediazione esegetica, che tale rinuncia aveva bensì riguardato « espressamente » la domanda «risarcitoria e inibitoria per violazione delle regole della concorrenza ex artt. 2598, 2599 e 2600 c.c.», ma non anche «le domande» (non obliterabile l’uso del plurale) « formulate ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.», che peraltro vengono chiaramente specificate nelle successive conclusioni dello stesso atto in due capoversi, il primo dei quali contenente la domanda propriamente risarcitoria, il secondo quella inibitoria («ordinare ad [OSCURATO:PERSONA] di non utilizzare in alcun modo le piste DH1, DH2 e DH3 del [OSCURATO:PERSONA] e di non utilizzare il riferimento alle piste medesime nel sito internet www.seggioviacaldirola.it»). Appare dunque chiaro che, ferma la domanda di tutela inibitoria, ad essere rinunciato è solo uno dei due alternativi fondament i normativi attribui ti alla stessa dall’istante , indicato non più nell’art.2599 cod. civ., ma nella più generale clausola aquiliana di cui all’art.2043 cod. civ.. 6.3. Né può obiettarsi che tale peculiare strumento di tutela sia estraneo ai rimedi consentit i dalla detta disposizione. L'azione inibitoria è concepita, invero, nell’ordinamento, come strumento di reintegrazione in natura, atto a ripristinare le condizioni di fatto che consentono il normale svolgimento di un'attività o il normale godimento di un bene; essa appare dunque rimedio rivolto ad eliminare un danno attuale e duraturo, rimedio a sua volta riconducibile alla reintegrazione in forma specifica dell'art. 2058 c.c., intendendo questo come figura generale e normale di reazione di fronte ai danni, cioè alle lesioni di interessi giuridicamente rilevanti (cfr. Cass. 28/04/1986, n. 2035). 7. In accoglimento, dunque, del primo e del secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata al giudice a quo, in diversa composizione, il quale dovrà procedere a nuovo esame della fattispecie ed allo scrutinio dei motivi rimasti assorbiti, alla luce delle considerazioni sopra svolte, tenendo peraltro presente che in alcun modo può ritenersi compreso nel tema di giudizio devoluto la valutazione della legittimità dell’atto concessorio. Al giudice del rinvio va anche demandato il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso, nei termini di cui in motivazione; dichiara assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata in