Cassazione n. 00271/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20890/2021 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA]- drino, rappresentatae difesadagli Avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via A. Vesalio, n. 22; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rappresentata e difesadagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]- nelli, con domicilio eletto in Roma, via A. Bertoloni, n. 35, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA];–controricorrente – avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA] n. 90/21, depositata il 15 maggio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell'8 novembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Corrado MISTRI, che ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:SOCIETA]., operante nel settore dell'energia elettrica e già titolare dell'impianto di produzione di energia da fonte idraulica di Venina-[OSCURATO:PERSONA], in forza di concessione di grande derivazione rilasciata dalla Regione [OSCURATO:PERSONA], propose ricorso al Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA], chiedendo l'annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. X/7692 del 12 gennaio 2018, avente ad oggetto la prosecuzione temporanea dell'e- sercizio dell'impiantoa seguito della scadenza della concessione, ai sensi dell o art. 53-bisdella legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26, con la conferma delle condizioni stabilitedalla deliberazione n. X/5130 del 9 maggio 2016, ed in particolare dell'obbligo della concessionaria di corrispondereun canone ag- giuntivo provvisoriamente determinato in Euro 20,00 per kw.di potenza no- minale media annua. A sostegno della domanda, la ricorrente dedusse a)la violazione dell'art. 12, comma 8-bis, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 e del principio del legittimo affidamento, in relazione alla prevista prosecuzione della gestione alle mede- sime condizioni stabilite dalle normative e dal disciplinare di concessione, nonché b) l'irragionevolezza, l'arbitrarietà e l'eccesso di potere per carenza d'istruttoria, in relazione all'erroneità del documento istruttorio posto a fon- damento della quantificazionedel canone aggiuntivo. Si costituì la Regione, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto. 1.1. Con sentenza parziale del 15 maggio 2021, il TSAP ha rigettato il primo motivo d'impugnazione, rinviando la trattazione del secondo motivo all'esito di una verificazione tecnico-economica disposta in un altro giudizio vertente trale medesime parti ed avente analogo oggetto, e volta ad accer- tare l'attendibilità dei criteri e della metodologia di calcolo applicati ai fini della determinazione del canone aggiuntivo. A fondamento della decisione, il TSAP ha richiamato le considerazioni svolte in altre sentenze pronunciate su analoghe controversie, confermando innanzitutto l'intervenuta scadenza della concessione, della quale ha escluso il prolungamento o la proroga di pieno diritto. Ha dichiarato inoltre irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell'art. 11-quater, comma primo, lett. a), del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, nella parte in cui prevedel'obbligo del versa- mento del canone aggiuntivo, trattandosi di una disposizione non avente ef- ficacia retroattiva, e quindi inapplicabile alla fattispecie in esame, soggetta ratione temporisalla disciplina dettata dall'art. 12, comma 8-bis, del d.lgs. n. 79 del 1999. Ha ritenuto invece manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 53-bisdella legge regionale n. 26 del 2003, per contrasto con l'art. 117 Cost., sollevata in riferimento all'art. 12, comma 8-bis, del d.lgs. n. 79 del 1999: premesso infatti che la normativa regionale in questione esuladalla materia della «tutela della concorrenza», spettante alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, e rientra in quella della «produzione, trasporto e distribuzione dell'energia», assegnata alla compe- tenza legislativa concorrente, ha osservato che,in quanto collegata alla pro- secuzione temporanea della gestione dell'impianto, in via di fatto e per conto della Regione, la previsione del canone aggiuntivo costituisce esercizio non irragionevole della predetta competenza, non contrastante con l'art. 12, comma 8-biscit., il cui principio fondamentale va individuato nella previsione diretta ad assicurare la continuità nell'erogazione del servizio idrico. Precisato inoltre che principio fondamentale della legislazione statale in materia è quello dell'onerosità della concessione e della proporzionalità del canone rispetto all'entità dello sfruttamento della risorsa pubblica ed all'utilità economica che il concessionario ne ricava, il TSAP ha aggiunto che il canone svolge la fun- zione di corrispettivo, volto a contenere la rendita non prevista ed aggiuntiva derivante dalla prosecuzione dell'esercizio della derivazione nel periodo ecce- dente la scadenza della concessione, e correlato all'uso di impianti che, in quanto opere «bagnate», devono ritenersi acquisiti alla mano pubblica al ter- mine della concessione.Ha chiarito che si tratta di una misura indennitaria e di riequilibrio, volta a compensare la posizione d'indebito vantaggio derivante dall'utilizzazione di risorse naturali ed impianti di derivazione ormai ammor- tizzati, non coperta dal solo canone demaniale per l'uso dell'acqua, ritenendo insussistente anche la denunciata violazione del legittimo affidamento in or- dine alla prosecuzione della gestione alle medesime condizioni, in considera- zione sia dell'evoluzione normativa verificatasi in tale materia, che del fonda- mentale criterio interpretativo che esclude l'immodificabilità dei criteri di cal- colo dei canoni dovuti dai concessionari di beni pubblici, sempre che la rela- tiva disciplina non trasmodi in un regolamento irrazionale. Per le medesime ragioni, ha escluso la riconducibilità del canone all'ambito applicativo degli artt. 23, 53 e 119 Cost., riguardanti rispettivamente le prestazioni imposte in base alla legge e quelle tributarie, affermando invece, in ordine alla denun- ciata violazione dell'art. 117, terzo comma, Cost., che la previsione di una normativa regionale autonoma e differenziata trova giustificazione nella spet- tanza della materia in esame alla competenza legislativa concorrente, la quale consente di escludere la configurabilità di un'illegittima discriminazione a danno degli operatori presenti sul territorio lombardo. Quanto,infine, all'as- serita retroattività del canone aggiuntivo ed all'esclusione dell'esenzione par- ziale prevista dall'art. 73 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, il TSAP ha rile- vato che l'obbligo in questione risultava già delineato nei suoi elementi es- senziali dall'art. 14 della legge regionale 23 dicembre 2010, n. 19, mentre l'esenzione può essere concessa soltanto finché rimane in vita la concessione, nella specie, invece, ormai scaduta. 2. Avverso la predetta sentenza l'Edison ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in tre motivi, illustrati anche con memoria. La Regione ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia la viola- zione e/ola falsa applicazione dell'art. 12, comma 8-bis, del d.lgs. n. 79 del 1999, dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, degli artt. 3, 23, 41, 53, 117, primo, secondo, lett. c)e terzo comma e 119 Cost. e dell'art. 1 del [OSCURATO:PERSONA] addizionale alla CEDU, nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 53-bisdella legge regionale n. 26 del 2003, per contrasto con i medesimi articoli della Costituzione, e la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., soste- nendo che l'invarianza delle condizioni stabilite dal disciplinare di concessione, prevista dall'art. 12, comma 8-bis, cit.nelle more dell'espletamento delle pro- cedure ad evidenza pubblica, trova indiretta conferma nell'intervenuta abro- gazione di tale disposizione ad opera dell'art. 11-quaterdel d.l. n. 14 dicem- bre 2018, 135, il quale, nell'innovare la normativa in tema di assegnazione delle concessioni di grande derivazione idroelettrica, ha previsto, con decor- renza dall'entrata in vigore della legge 11 febbraio 2019, n. 12, l'obbligo del concessionario uscente di versare un canone aggiuntivo, fino all'assegnazione della nuova concessione. Premesso che la disciplina transitoria dettata dalla predetta disposizione ha ingenerato nei concessionari uscenti un legittimo af- fidamento in ordine al mantenimento dell'equilibrio contrattualerisultante dai titoli concessori, afferma che l'introduzione di nuovi oneri comporta una si- gnificativa alterazione di tale equilibrio, non consentita alla competenza legi- slativa concorrente della Regione, in quanto implicante una modificazione in senso peggiorativo delle condizioni di esercizio degli impianti ed una discri- minazione in danno dei concessionari lombardi in regime di prosecuzione temporanea rispetto a quelli titolari di concessioni scadute in altre Regioni. Precisato inoltre che la prosecuzione temporanea trova fondamento nell'inte- resse pubblico alla continuità nella produzione di energia elettrica ed all'indi- viduazione competitiva del nuovo concessionario, osserva che l'introduzione del canone aggiuntivo risulta arbitraria ed irragionevole, nonché contraria alla libertà di iniziativa economica privata, comportando un'alterazione della lo- gica sinallagmatica della concessione, a rapporto ormai scaduto, che non trova giustificazione in circostanze modificative della redditività degli impianti o in un aumento del potenziale di produzione elettrica delle opere di deriva- zione. Aggiunge che, in quanto non previsto a carico dei titolari di concessioni non scadute ed indipendente dal beneficio derivante dall'esercizio dell'im- pianto, tale onere comporta una rilevante alterazione del regime della con- correnza ed effetti distorsivi del mercato, configurandosi come una sorta di imposta sul beneficio derivante dalla proroga della concessione, che non trova riscontro nella legislazione statale vigente e non presenta alcun collegamento con la capacità contributiva dei gestori. Sostiene poi che la previsione del canone aggiuntivo si pone in contrasto con i principi d'imparzialità e buon andamento della [OSCURATO:PERSONA], rappresentando un incentivo a procrastinare l'indizione delle gare perl'affidamento delle nuove concessioni. Rileva infine che la sentenza impugnata ha omesso di esaminare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 53-bisdella legge regionale n. 26 del 2003, per contrasto con l'art. 117, primo comma, Cost., sollevata da essa ricorrente in riferimento all'art. 1 del [OSCURATO:PERSONA] addizionale alla CEDU, sotto il profilo del pregiudizio alla libertà dell'iniziativa economica privata de- rivante dalla previsione di una decurtazione patrimoniale non giustificata dall'interesse pubblico perseguito. 2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell'art. 3, par. 1, della direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 e dell'art. 3, par. 4, della direttiva 2019/944/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 giugno 2019, nonché degli artt. 3, 41 e 117, primo comma, Cost., osservando che l'introduzione di oneri aggiuntivi a ca- rico di pochi destinatari preventivamente identificabili comporta un'illegittima discriminazione tra le imprese, e quindi un'alterazione delle dinamiche con- correnziali sul mercato dell'energia, la cui rilevanza europea impone la disap- plicazione della relativa previsione, per contrasto con l'ordinamento comuni- tario. In subordine, chiede sollevarsi questi one di legittimità costituzionale dell'art. 53-bisdella legge regionale n. 26 del 2003, in riferimento alle mede- sime disposizioni. 3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione delle direttive 2001/77/CE, 2009/28/CE e 2018/2001/UE e delle norme interne che le hanno recepite, nonché del principio di legittimo affidamento e dell'art. 117, primo comma, Cost., sostenendo che la previsione del canone aggiuntivo si pone in contrasto con i principi in materia di promozione delle fonti energetiche rin- novabili e stabilità dei regimi di sostegno, configurandosi come una forma di parziale intercettazione degli incentivi a tal finericonosciuti, idonea a pregiu- dicare la stabilità del sistema e la fiducia degli investitori, e quindi a disincen- tivare l'investimento in tale settore. Chiede pertanto disapplicarsi l'art. 53-bis della legge regionale n. 26 del 2003, per contrasto con le predette direttive, ed in subordine sollevarsi questione di legittimità costituzionale, in riferimento alle medesime disposizioni. 4. Il ricorso è inammissibile, avendo ad oggetto una sentenza espressa- mente definita «parziale» dal TSAP , con cui quest'ultimo non ha definito il giudizio, ma si è limitato ad esaminare alcune delle questioni sollevate dalla ricorrente, riguardanti l'intervenuta scadenza della concessione e la legitti- mità costituzionale delle norme statali e regionali che, nel prevedere la pro- secuzione temporanea del rapporto, hanno introdotto l'obbligo di versare un canone aggiuntivo, rinviando l'esame delle ulteriori questioni all'esito di una verificazione disposta in altri analoghi giudizi. In tema d'impugnazione delle sentenze del TSAP, questa Corte ha affer- mato che l'art. 202, secondo comma, del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, il quale dispone che «ledecisioni interlocutorie del Tribunale superiore e quelle che pronunziano su questioni pregiudiziali sono impugnabili soltanto insieme con la sentenza definitiva», opera un rinvio recettizio al codice di rito del 1865; per effetto di tale rinvio, l'espressione «decisioniinterlocutorie», con- tenuta nella norma in esame, dev'essere interpretata in conformità della no- zione di sentenza interlocutoria elaborata sotto la vigenza del predetto codice, la quale corrisponde a quella di sentenza non definitiva attualmente contem- plata dall'art. 279, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ., e comprende quindi anche le sentenze che, come quella in esame, pur decidendo il merito, non definiscono il giudizio e imparti scono distinti provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa (cfr. Cass., Sez. Un., 2/02/2022, n. 3102; 1/02/2016, n. 1835; 23/12/2004, n. 23838). Tale principio, più volte ribadito, trova peraltro riscontro, attualmente, anche nella disciplina generale dettata dal terzo comma dell'art. 360, terzo comma, del codice di ritovigente, come riformulato dall'art. 2 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, il quale, escludendo l'immediata impugnabilità delle sentenzeche «decidono di questioni insorte senza definire, neppure parzial- mente il giudizio», comporta l'inammissibilità del ricorso per cassazione pro- posto contro sentenze non definitiveche, decidendo questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, non definiscano, neppure in parte, il processo dinanzi al giudice che le ha pronunciate, consentendone l'impugnazione, senza necessità di riserva, unitamente alla sentenza che definisce, anche par- zialmente, il giudizio(cfr. Cass., Sez. I, 12/05/2017, n. 11916; Cass., Sez. VI,4/02/2016, n. 2263). 5. Le spese processualiseguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in fa- vore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro7.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13,comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17,della legge 24 d