Cassazione n. 23527/2022

ente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 24512/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in Roma, presso la Cancelleria della Corte di cassazione; –ricorrente – contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ambito territoriale provinciale di Brescia e USR Lombardia; -intimati - avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n. 163/2017 pubblicata il 4 aprile 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 luglio 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ha esposto che: Oggetto: Pubblico impiego Tributi locali era insegnante in possesso del diploma di maturità magistrale abilitante conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002; in seguito all’istituzione del corso di laurea in scienze della formazione primaria, il legislatore aveva riconosciuto valore abilitante solo a quest’ultimo corso di studi, mantenendo il valore abilitante dei diplomi di maturità magistrale ottenuti entro l’anno scolastico 2001/2002; dopo che la legge n. 296 del 2006 aveva trasformato le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, facendo salvi gli inserimenti per i docenti già in possesso di abilitazione da effettuare per il biennio 2007/2008, il [OSCURATO:PERSONA] non aveva consentito di presentare domanda di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento (dette GAE), equiparando i diplomi magistrali conseguitisotto il nuovo ordinamento a quelli ottenuti entro l’anno scolastico 2001/2002; in particolare, il [OSCURATO:PERSONA], nei suoi decreti a partire da quello del 16 marzo 2007, non aveva contemplato il diploma magistrale da lei conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 quale titolo idoneo per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento; il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1973/2015, aveva annullato il decreto ministeriale n. 235 del 2014 nella parte ove non consentiva ai docenti nella loro situazione l’iscrizione nelle graduatorie ad esaurimento; aveva chiesto al [OSCURATO:PERSONA] di essere inserita nelle GAE, ma il Ministero aveva rifiutato. [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto al Tribunale di Brescia di accertare il suo diritto all’inserimento nelle GAE del personale docente ed educativo, valevoli per il triennio scolastico 2014/2017, per le classi di concorso scuola primaria (EEEE) e scuola dell’infanzia (AAAA), ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato nell’ambito del piano straordinario di immissione in ruolo. Il Tribunale di Brescia, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 297/16, ha respinto il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello che la Corte d’appello di Brescia, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 163/2017 ha rigettato. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di dodici motivi. Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, l’Ambito territoriale provinciale di Brescia e l’USR Lombardia non hanno svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1)Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006 e sostiene, in sintesi, che il legislatore, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, avrebbe riconosciuto il diritto soggettivo degli aspiranti all’assunzione in possesso del titolo abilitante ad essere inseriti nelle graduatorie stesse ed avrebbe imposto al [OSCURATO:PERSONA] di effettuare tale inserimento. La trasformazione, pertanto, avrebbe impedito solo l’accesso di coloro che a quella data non avessero ancora conseguito l’abilitazione e, contrariamente a quanto asserito dalla corte territoriale, avrebbe reso possibile sia la reiscrizione di coloro che in precedenza non avessero domandato la conferma dell’iscrizione sia quella dei soggetti che, in possesso del titolo, avessero esercitato il diritto entro gli ordinari termini di prescrizione. Con la seconda censura la ricorrente addebita al giudice d’appello la violazione del d.l. n. 70 del 2011. Essa sostiene che la normativa intervenuta in epoca successiva alla legge n. 296 del 2006 avrebbe vietato ulteriori inserimenti, ma non avrebbe impedito quelli già autorizzati dal legislatore, il quale aveva voluto salvaguardare la posizione del personale precario che, al momento della trasformazione, fosse già in possesso del titolo abilitante e appartenesse alla platea dei soggetti per i quali era prevista la progressiva stabilizzazione. Con la terza critica la ricorrente assume la violazione e falsa applicazione degli artt. 2935, 2946 e 2964 c.c. perché il giudice d’appello non avrebbe considerato che l’inadempimento dell’amministrazione, tenuta ad inserire nelle graduatorie i soggetti abilitati, poteva essere fatto valere sino a quando lo stesso non fosse cessato, nei limiti della prescrizione decennale, atteso che un’eventuale decadenza avrebbe dovuto essere prevista espressamente da una norma di legge. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art.112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento in forma specifica da loro formulata nell’atto d’appello deducendo che l’amministrazione si sarebbe resa inadempiente poiché non avrebbe consentito ai soggetti in possesso di diploma magistrale di presentare domanda di inserimento, resa possibile solo a partire dall’intervento del Consiglio di Stato, il cui parere era stato recepito dal d.P.R. 25 marzo 2014. A fronte di detto inadempimento doveva essere ammesso il risarcimento in forma specifica e, quindi, l’inserimento, ora per allora, nelle graduatorie ancora esistenti. Con la quinta critica la ricorrente addebita alla corte territoriale la violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c. e dell’art. 111 Cost. per non avere esplicitato le ragioni del rigetto della domanda di risarcimento in forma specifica. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art.2909 c.c., degli artt. 1 e 21 septies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, dell’art. 6 della CEDU e degli artt. 41 e 47 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea, sostenendo che la sentenza n. 1973/2015, con la quale il Consiglio di Stato aveva annullato il decreto ministeriale n. 235 del 2014, nella parte in cui non consentiva l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento ai docenti in possesso del diploma magistrale, avrebbe efficacia erga omnes, derivante dalla natura regolamentare del decreto. Con la settima censura la ricorrente addebita alla decisione impugnata la violazione degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 2946 c.c. Essa evidenzia che le graduatorie ad esaurimento costituirebbero un atto di tipo paritetico e, avendo natura ricognitiva, non richiederebbero una specifica impugnazione nel termine di decadenza. Pertanto, il diritto all’inserimento del soggetto in possesso del titolo avrebbe potuto essere fatto valere in ogni tempo sino allo spirare del termine ordinario di prescrizione. Con l’ottavo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt.91 e 92 c.p.c. e censura il regolamento delle spese di lite che, a suo avviso, avrebbero dovute essere compensate in ragione del contrasto esistente nella giurisprudenza di merito e della soccombenza reciproca, ravvisabile in quanto era stato rigettato anche l’appello incidentale con il quale il Ministero aveva eccepito la nullità della sentenza impugnata. Il capo della sentenza relativo al regolamento delle spese di lite è oggetto anche della nona critica, con la quale la ricorrente sostiene che, in violazione dell’art. 132 c.p.c. e dell’art. 111 Cost., la Corte d’appello di Brescia non avrebbe indicato le ragioni per le quali non poteva essere disposta la compensazione, totale o parziale, delle spese di lite. Con il decimo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 e sostiene che il giudice d’appello avrebbe errato nel ravvisare un abuso del processo. Evidenzia che la proposizione di due distinti ricorsi, l’uno dinanzi al giudice ordinario e l’altro indirizzato al Tribunale Amministrativo, si sarebbe resa necessaria perché all’epoca, non essendo ancora intervenuta la pronuncia delle Sezioni Unite, era dubbia la giurisdizione. Aggiunge che le due domande non sarebbero state sovrapponibili in quanto in sede amministrativa era stato chiesto l’annullamento dell’atto mentre al giudice ordinario era stata domandata la tutela del diritto soggettivo. Questa duplicità di tutele sarebbe consentita dallo stesso legislatore che all’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 l’ha implicitamente presupposta nel prevedere che non è causa di sospensione del processo l’impugnazione del provvedimento davanti al giudice amministrativo. Con l’undic esimo motivo la ricorrente denuncia, sempre in relazione alla condanna ex art. 96 c.p.c., la violazione degli artt.24, 111, 113, 117 Cost., degli artt. 6 e 13 della CEDU, degli artt. 47 e 52 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea nonché dei principi dell’equo processo e della effettività e completezza della tutela, violati dalla sentenza impugnata con la quale le sarebbe stato sostanzialmente impedito di fare valere il proprio diritto all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento. Infine, con la dodicesima censura la ricorrente addebita alla corte territoriale la violazione dell’art. 96 c.p.c. perché non sarebbe ravvisabile lite temeraria in presenza di una soccombenza reciproca e, comunque, la responsabilità aggravata richiederebbe che la parte agisca in malafede o colpa grave, da escludere nella fattispecie. 2)I motivi di ricorso dal primo al nono, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono infondati perché il dispositivo di rigetto delle originarie domande è conforme al principio di diritto enunciato da Cass., n. 3830 del 2021, Cass., n. 4905 del 2021, Cass., n. 12346 del 2021, Cass., n. 12347 del 2021, Cass., n. 35571 del 2021 che, pervenendo alle medesime conclusioni dell’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato (sentenze n. 11 del 2017, n. 4 del 2019 e n. 5 del 2019), hanno affermato che «il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006». In ordine alle doglianze dalla prima alla settima, si sottolinea che, con le richiamate decisioni, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. c.p.c., ricostruito il quadro normativo nel quale si collocano l’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323 del 1998, che riconosce al diploma magistrale “valore legale e abilitante all'insegnamento nella scuola elementare” e l’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui consente l’inserimento dei docenti già in possesso di abilitazione, si è, in sintesi osservato che: a) il solo possesso del diploma magistrale non era mai stato titolo sufficiente per la partecipazione ai concorsi per titoli previsti dal d.lgs. n. 297 del 1994, poi trasformati nelle graduatorie permanenti, e, quanto al reclutamento, il d.P.R. del 1998 aveva limitato alla partecipazione ai concorsi per titoli ed esami il riconoscimento del titolo, perché il valore da conservare era quello “attuale”, tanto che l’intervento normativo era stato disposto solo per non mortificare le aspettative nate nel previgente sistema; b) ai diplomati magistrali che potevano fare valere unicamente il titolo di studio il legislatore aveva consentito l’iscrizione solo nelle graduatorie di circolo o di istituto, finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee; c) la clausola di riserva contenuta nella legge n. 296 del 2006 non poteva essere estesa fino a ricomprendervi un titolo che, seppure abilitante all’insegnamento, non era stato ritenuto sufficiente per l’iscrizione nelle graduatorie permanenti, atteso che la stessa era chiaramente finalizzata non ad estendere la platea dei soggetti aventi titolo all’iscrizione, bensì a preservare le aspettative di coloro i quali, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, avessero già affrontato un percorso di studi per munirsi del titolo necessario all’inserimento nelle GAE; d) in particolare, l’espressione «docenti già in possesso del titolo di abilitazione» non poteva essere avulsa dall’intero contesto né si poteva svalutare il tenore letterale dell’incipit della claus ola, che non si esprimeva in termini attributivi di un diritto in precedenza non riconosciuto, bensì «fa salvi» gli inserimenti delle categorie di docenti poi tassativamente indicate, ossia di quei docenti che, ove la trasformazione non fosse avvenuta, avrebbero avuto il titolo necessario per richiedere l’iscrizione in occasione delle operazioni di periodico aggiornamento; e) la sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, che aveva annullato il decreto ministeriale n. 235 del 2014 nella parte in cui non consentiva l’inserimento dei diplomati magistrali, non produceva effetti erga omnes perché il decreto, emanato ai sensi dell’art. 14 del decreto n. 123 del 2000, ossia di una fonte normativa subprimaria, non aveva natura regolamentare, sia perché privo dei requisiti richiesti dall’art. 17, comma 4, della legge n. 400 del 1988 sia in quanto, essendo rivolto a regolamentare le operazioni di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, era privo dei caratteri dell’astrattezza, della generalità e dell’innovatività, si rivolgeva a soggetti determinati o facilmente determinabili ed era destinato ad esaurire i suoi effetti una volta concluse le procedure disciplinate dall’atto amministrativo; f) l’eccezione al principio dell’efficacia inter partes del giudic ato si giustificava in ragione dell’inscindibilità dell’annullamento dell’atto amministrativo sicché l’estensione riguardava solo l’effetto caducatorio e non concerneva, invece, gli obblighi ordinatori e conformativi, rispetto ai quali tornava ad espandersi la regola generale fissata dall’art. 2909 c.c. (negli stessi termini, Cass. n. 21000 del 2019), con la conseguenza che, sull’annullamento del decreto i diplomati magistrali non potevano fare leva per ottenere dal giudice ordinario una pronuncia di accertamento del diritto soggettivo all’iscrizione, insussistente sulla base della normativa di legge; g) l’interpretazione data alla clausola di salvaguardia dettata dall’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non contrastava con la clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE perché le graduatorie di istituto o di circolo, nelle quali i diplomati magistrali potevano essere iscritti a prescindere da titoli ulteriori, erano state pensate dal legislatore come strumento per la copertura delle supplenze temporanee, rispetto alle quali non si poteva porre una questione di reiterazione abusiva, per le ragioni indicate da questa Corte a partire da Cass., n. 22552 del 2016 e, prima ancora, dalla Corte di Giustizia UE, con la sentenza 26 novembre 2014 nelle cause riunite C-22/13, da C- 61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri contro [OSCURATO:PERSONA]; h) il legislatore con la legge n. 124 del 1999 e con il regolamento adottato con d.m. n. 201 del 2000 aveva dato prevalenza, nel conferimento di tutte le tipologie di supplenze, all’iscrizione nelle graduatorie permanenti, prevedendo, solo come eccezionale e del tutto residuale, la possibilità di utilizzare per le supplenze annuali le graduatorie di istituto, sicché tutte le considerazioni svolte dai ricorrenti finivano per fondarsi su un presupposto assolutamente indimostrato, ossia il carattere abusivo della reiterazione dei contratti a termine stipulati con i diplomati magistrali che, non essendo in re ipsa secondo il sistema, non poteva essere apprezzato ai fini dell’esegesi della normativa della quale si discuteva; i) non si ravvisava la violazione dell’art. 6 n. 2 del Trattato sull’Unione Europea, del Regolamento CEE n. 1612 del 1968 e degli artt. 12 e 39 CE posto che il diritto eurounitario non limitava la facoltà degli Stati membri di stabilire i requisiti necessari per l’accesso all’impiego, ove gli stessi non operassero alcun trattamento differenziato fondato sulla cittadinanza; l) la ritenuta insussistenza del diritto all’inclusione nelle graduatorie ad esaurimento era assorbente rispetto alle ulteriori questioni della tempestività dell’esercizio del diritto medesimo e della possibilità di richiedere, ora per allora ed a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, l’inclusione nelle dette graduatorie, pur in difetto di domanda presentata in occasione del loro primo aggiornamento successivo alla loro trasformazione. Con specifico riferimento all’infondatezza dei motivi ottavo e nono si ribadisce, premesso come dalla sentenza impugnata non risulti l’asserita proposizione di un appello incidentale da parte del Ministero, che il sindacato della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. è limitato ad accertare che non risulti violato il principio per il quale le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa. Esula, quindi, da siffatto sindacato, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell’opportunità di compensarle in tutto o in parte, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca sia in quella di concorso di altri motivi (Cass., n. 24502 del 2017 e la giurisprudenza ivi richiamata). Parimenti, quanto al vizio motivazionale, va data continuità all’orientamento secondo cui solo la compensazione deve essere sorretta da motivazione, non già l’applicazione della regola della soccombenza alla quale il giudice si sia uniformato (Cass., n. 2730 del 2012). 3) Meritano, invece, accoglimento il decimo, l’undicesimo (nella parte riferibile alla condanna ex art. 96 c.p.c.) ed il dodicesimo motivo di ricorso. L’art. 96, comma 3, c.p.c., che la corte territoriale ha ritenuto applicabile alla fattispecie, prevede una sanzione di carattere pubblicistico, autonoma ed indipendente rispetto alle ipotesi di responsabilità aggravata previste dai commi 1 e 2 dello stesso articolo, volta alla repressione dell’abuso dello strumento processuale. La sua applicazione, pertanto, richiede, quale elemento costitutivo della fattispecie, il riscontro non dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, bensì di una condotta oggettivamente valutabile alla stregua di “abuso del processo”, quale l’avere agito o resistito pretestuosamente (Cass., n. 20018 del 2020). L’abuso non è ravvisabile nella presente controversia perché, al momento della proposizione dei ricorsi, la questione era controversa, non solo nel merito, ma anche in relazione alla giurisdizione, in ordine alla quale il discrimine è stato individuato da questa S.C. solo a partire dalle pronunce rese dalle Sezioni Unite all’udienza dell’8 novembre 2016 (n. 25836 del 2016 e successive conformi). La motivazione delle richiamate pronunce, nel valorizzare il petitum della domanda ai fini del riparto della giurisdizione, ha riconosciuto una diversità fra le azioni da proporre rispettivamente dinanzi al giudice ordinario ed a quello amministrativo, rimarcando che, in un caso, si fa valere un diritto soggettivo che si assume derivato dalla norma primaria, nell’altro si domanda l’annullamento di un atto amministrativo, ritenuto di per sé preclusivo all’accoglimento della pretesa. D’altro canto, è lo stesso legislatore che ha ipotizzato, come evenienza normale e non patologica, che, nell’ambito dell’impiego pubblico contrattualizzato, ove vengano in rilievo atti amministrativi presupposti, possano pendere distinti giudizi dinanzi al giudice amministrativo ed a quello ordinario e ha previsto che, in tal caso, «l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo » (art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001). 4) Sono respinti i motivi di ricorso dal primo al nono e sono accolti quelli dal decimo al dodicesimo. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata, limitatamente al capo della decisione che ha accolto la domanda, formulata da parte controricorrente, di condanna dell’attuale ricorrente per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., domanda che questo Collegio può rigettare, giudicando nel merito ex art. 384, comma 2, c.p.c., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto. Le spese di tutti i gradi del processo sono integralmente compensate fra le parti in ragione della novità e della complessità della questione giuridica nonché della parziale fondatezza del ricorso. Non sussistono le condizioni richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dalla legge n. 228 del 2012, per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M La Corte, - accoglie il decimo, l’un