Cassazione n. 13000/2022

e ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 27778/2014 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rap- presentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domici- lio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], - intimato - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Campania, n.4455/48/2014 depositata il 12 maggio 2014, non notifi- cata. Udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 25 novembre 2021 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Con sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Cam- pania veniva accolto l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], titolare dell'omonima ditta edile, avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA]- butaria Provinciale di Napoli n.209/17/2013 la quale, a sua volta, aveva rigettato il ricorso del contribuente avente ad oggetto due av- visi di accertamento per IRAP, IRPEF, IVA, Addizionali e sanzioni 2006 e 2007. 2. In particolare gli atti impositivi venivano emessi per operazioni soggettivamente inesistenti poste in essere nel contesto di frodi caro- sello nei confronti della ditta [OSCURATO:PERSONA], qualificata come cartiera, con conseguente indebita detrazione e deduzione dell'IVA da parte del contribuente. La CTR riteneva di non condividere la decisione del giudice di prime cure, annullando le riprese in quanto il contribuente aveva dimostrato l'effettiva esecuzione delle operazioni contestate e l'Agenzia non aveva dimostrato inequivocabilmente che il contribuen- te era parte dell'accordo fraudolento. 3. Avverso la decisione propone ricorso l'Agenzia delle Entrate, affida- to a due motivi, mentre il contribuente non ha svolto difese, restando intimato. La Corte, dichiarata la nullità della notifica del ricorso, ne ha disposto il rinnovo. 4. Il sostituto [OSCURATO:PERSONA] ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. Considerato che: 5. Con il primo motivo di ricorso - ex art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. - l'Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione degli artt.19 e 54 del d.P.R. n.633 del 1972 e 2697 cod. civ., in relazione all'onere della prova richiesto in materia di operazioni soggettivamen- te inesistenti. 6. Con il secondo motivo - ai sensi dell'art.360 primo comma nn.3 e 4 cod. proc. civ. - l'Agenzia lamenta la nullità della sentenza per appa- renza della motivazione e intrinseca sua contraddittorietà nella parte in cui il giudice d'appello ha ritenuto da un lato vi fossero dubbi sulla natura di cartiera della ditta Nichellini e, dall'altro, ha ritenuto che i lavori fossero stati effettivamente commissionati dalla contribuente alla stessa senza correttamente valutare il requisito dell'elemento soggettivo in materia di operazioni soggettivamente inesistenti. 7. I motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto con- nessi, relativi al riparto e al contenuto dell'onere della prova in mate- ria di operazioni soggettivamene inesistenti oltre che alle conseguen- ze della mancata applicazione del corretto canone, e sono fondati nei termini che seguono. 8. Si premette che, allorquando siano contestate operazioni come soggettivamente inesistenti, esse nella loro materialità esistono sem- pre, e pertanto è irrilevante l'affermazione del giudice d'appello se- condo cui è stata data dimostrazione dell'effettività delle operazioni. Piuttosto, il problema è che è contestato il fatto che esse sono state rese al destinatario, che le ha effettivamente ricevute, da un soggetto diverso da quello che ha effettuato la cessione o la prestazione rap- presentata nella fattura (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 20060 del 07/10/2015, Rv. 636663 - 01). 9. Inoltre, va reiterato che in tal caso l'Amministrazione finanziaria «ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a cono- scenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ra- gione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesisten- za del contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istrut- torio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.» (Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 9851 del 20/04/2018; conforme Sez. 5 - , Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018). 10. Nella fattispecie la motivazione della CTR innanzitutto non opera un chiaro riparto dell'onere della prova tra Agenzia e contribuente, nel senso di rimettere in capo all'Agenzia la dimostrazione dell'ogget- tiva fittizietà del fornitore e della consapevolezza di tale condizione da li parte del committente e, in capo al contribuente, la prova contraria secondo diligenza massima dell'operatore accorto, fermo restando l'irrilevanza dei pagamenti su cui indugia la sentenza impugnata a pag.2, secondo il principio di diritto richiamato. 11. A ciò si aggiunge che il contenuto della prova circa l'elemento soggettivo non è rispondente all'insegnamento giurisprudenziale so- pra richiamato, in quanto la CTR erroneamente fa riferimento alla ne- cessità per l'Agenzia di dimostrare l'«esistenza di un accordo fraudo- lento tra le due ditte per fare apparire costi inesistenti al fine di ab- battere l'IVA e le imposte dirette» (cfr. p.2, ibidem), mentre il criterio cui fare riferimento è per giurisprudenza consolidata la mera conosci- bilità della frode, secondo l'ordinaria diligenza, determinata in ragione della qualità professionale ricoperta. 12. In conclusione, se è vero che la motivazione della sentenza impu- gnata giunge alla soglia del minimo costituzionale (cfr. Cass. Sez. Un., 7 aprile 2014 n. 8053) in quanto ha un qualche ancoraggio con la fat- tispecie concreta e con il quadro istruttorio - come ad es. nel passag- gio a pag.2 in calce in cui la CTR ragiona sull'inesistenza del contratto scritto di subappalto e dell'inesistenza dei POS dei dipendenti-, essa nondimeno si risolve in una violazione di legge per errata applicazione del canone di riparto e del contenuto della prova in materia di opera- zioni soggettivamente inesistenti. 13. La decisione va dunque cassata con rinvio alla CTR della Campa- nia, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione ai profili e per la liquidazione delle spese di lite. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Campania, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione ai profili e per