Cassazione n. 31721/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 02/08/2022 della CORTE APPELLO di LECCEudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inannmissibilita' . [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di Appello di Lecce, in sede di giudizio di rinvio dalla Suprema Corte di cassazione sezione Sesta del 20 Luglio 2022, disponeva farsi luogo alla consegna di [OSCURATO:PERSONA] all'[OSCURATO:PERSONA] francese, che ne aveva fatto richiesta a mezzo del mandato di arresto europeo emesso il 23 Maggio 2022 dalla Procura della Repubblica del Tribunale Giudiziario di [OSCURATO:PERSONA] di Cassazione aveva disposto l'annullamento di una precedente pronuncia della Corte di Appello di Lecce, in accoglimento del terzo motivo di ricorso del [OSCURATO:PERSONA], per avere detto giudice affermato, a fronte di una produzione documentale della difesa volta a dimostrare il radicamento nel territorio nazionale del cautelato, per cui la consegna doveva essere subordinata alla condizione prevista dall'art.19 legge n.69 del 2005, l'inconferenza la questione dedotta, in quanto il tema del radicamento avrebbe avuto rilevanza solo in presenza di mandato europeo ai fini della esecuzione della pena o di una misura di sicurezza privative della libertà personale e non anche in caso di mandato cautelare. 2. Assumeva infatti la corte di legittimità che sulla base del disposto dell'art.19 lettera b) della legge n.69 n.2005 modificato con decreto legislativo n.10 del 2 Febbraio 2021, a fronte di MAE emesso ai fini dell'azione penale nei confronti di cittadino italiano o di cittadino di altro stato membro della UE, che risulti legittimamente ed effettivamente [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] cinque anni, la esecuzione del mandato "è subordinata alla condizione che la persona, dopo che è stata sottoposta a processo, sia rinviata nello Stato Italiano per scontarvi la pena o la misura di sicurezza privative della libertà personale eventualmente applicate nei suoi confronti nello Stato membro di emissione", in sostanza introducendo una disposizione del tutto speculare, quanto ai profili soggettivi, a quella inserita nell'art.18 bis comma 2, con riguardo alla ipotesi di MAE esecutivo. 2.1 Argomentava ancora il giudice di legittimità che la rilevanza della questione dello stabile radicamento del cittadino straniero, attinto da mandato di arresto europeo sussisteva sia in relazione a MAE esecutivo, sia in relazione a MAE processuale e che pertanto il giudice del rinvio avrebbe dovuto verificare se e in che termini [OSCURATO:PERSONA] fosse soggetto radicato nel territorio nazionale e quindi se ricorressero le condizioni previste dall'art.19 della legge n.69/2005 per condizionare la consegna alla restituzione del cautelato, in caso di condanna ai fini della espiazione della pena ovvero della misura di sicurezza.. 2.2 Quanto poi alla questione della applicabilità della suddetta normativa al cittadino extracomunitario rilevava che la Corte di Appello di Lecce avrebbe dovuto accertare, in sede di rinvio, se il [OSCURATO:PERSONA] fosse cittadino italiano o appartenente a paese terzo della Comunità Europea, considerando che la Corte Costituzionale, con ordinanza n.217 del 2021 aveva deciso di sottoporre alla Corte di giustizia della Unione Europea in via pregiudiziale la questione della contrarietà della suddetta normativa nazionale, nella parte in cui preclude in maniera assoluta e automatica all'autorità giudiziaria nazionale di rifiutare la consegna di cittadini di paese terzi che dimorino o risiedano sul suo territorio, indipendentemente dai legami che essi presentino con il territorio nazionale con l'art.4, punto 6, della direttiva 2002/584/GAI del Consiglio del 3 Giugno 2002, relativa al mandato di arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, interpretato alla luce dell'art.1 par.3 della medesima decisione quadro e dell'art.7 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea; nonché una seconda questione pregiudiziale, in caso di acclarata contrarietà, concernente i criteri e i presupposti sulla base dei quali tali legami debbano essere considerati tanto significativi da imporre all'autorità giudiziaria dell'esecuzione di rifiutare la consegna. 3. La Corte di Appello di Lecce, giudicando in sede di rinvio, preso atto del perimetro valutativo delimitato dalla sentenza di annullamento da un lato evidenziava che, allo stato della normativa attuale, l'art.19 della legge n.69 dell'anno 2005 impone di subordinare la consegna alla condizione che la persona sia rimandata in Italia, in caso di esecuzione della pena, esclusivamente nei confronti di cittadino italiano ovvero di cittadino comunitario legittimamente ed effettivamente residente nel territorio italiano da almeno cinque anni e quindi non può incidere sulla posizione del ricorrente [OSCURATO:PERSONA] il quale è cittadino afgano. Quanto alle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha rilevato che le stesse si riferivano alla procedura di mandato di arresto europeo finalizzato alla esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza mentre nella specie si era in presenza di un mandato di arresto finalizzato all'esercizio di un'azione penale di talchè la decisione della Corte di Giustizia Europea non avrebbe avuto rilievo in relazione al caso in esame. 3.1 Rilevava ancora che anche qualora la decisione della Corte di Giustizia potesse incidere anche sulla disciplina del mandato di arresto processuale, per le ragioni di simmetria indicate dal giudice di legittimità, nondimeno escludeva rilievo pregiudiziale alla soluzione eventualmente adottata dalla Corte di Giustizia in quanto nella specie, alla stregua delle dichiarazioni rese dal [OSCURATO:PERSONA] in sede di interrogatorio preliminare alla decisione sulla consegna, doveva ritenersi escluso qualsiasi radicamento dello stesso nel territorio nazionale, atteso che l'attività lavorativa svolta in Italia si era protratta dal 2017 al 2019 allorquando il ricorrente si era trasferito dapprima in Danimarca e poi in Francia, per fare rientro in Italia nel [OSCURATO:PERSONA] 2021, epoca dalla quale aveva iniziato a lavorare in Brindisi presso l'esercizio commerciale del fratello. 3.2 All'uopo escludeva che le risultanze anagrafiche evidenziate nella documentazione prodotta dal ricorrente fossero in grado di sovvertire la suddetta inferenza, in quanto alla stregua del dettato della norma, al fine di provare il radicamento la residenza continuativa deve presentare i requisiti di legittimità e di effettività e deve pertanto essere reale e non estemporanea. Il rispetto di alcuni indici sintomatici, pure evidenziati dalla corte di cassazione (quali l'ingresso regolare nel territorio nazionale e il pagamento degli oneri fiscali) resta comunque recessiva rispetto alla prolungata interruzione della permanenza in Italia da parte del [OSCURATO:PERSONA]. 3.3 All'esito degli accertamenti demandati dalla corte regolatrice doveva pertanto escludersi che la esecuzione del mandato di arresto europeo ai fini dell'azione penale potesse essere subordinato alla condizione che la pena o la misura di sicurezza eventualmente applicate al [OSCURATO:PERSONA] al termine del giudizio, avrebbero dovuto essere eseguite nel territorio nazionale previo rinvio del condannato, risultando esclusa la dimostrazione del radicamento del [OSCURATO:PERSONA] in Italia. 4. Avverso la suddetta decisione ha proposto ricorso per la cassazione la difesa di [OSCURATO:PERSONA] Zamari prospettando un unico articolato motivo di ricorso. Assume violazione dell'art.18 e 19 comma 1 lett.b) L.69 del 2005 con riferimento all'art. 18 bis comma 2 nella versione modificata dal D.Lgs. n.10 del 2 Febbraio 2021 anche in relazione all'art.4 punto 6 della direttiva 2002/584/Gai del consiglio del 13 Giugno 2002; nonché violazione di legge per motivazione mancante, manifestamente illogica e contraddittoria. Sotto un primo profilo denuncia la mancata applicazione della regola di giudizio imposte dalla sentenza di legittimità laddove la Corte di Appello, reiterando la violazione di legge già evidenziata dalla Corte regolatrice aveva escluso che i principi richiamati dalla Corte Costituzionale, la quale aveva rimesso alla Corte di Giustizia europea la valutazione della compatibilità della normativa interna (art.18 legge 69 del 2005), resa ancora più stringente dalle modifiche apportate con d.lgs. 2 Febbraio 2021 n.10, al mandato di arresto europeo ai fini dell'azione penale. Sotto diverso profilo censura la motivazione della sentenza impugnata, sotto il profilo della mancanza e dell'apparenza, nonché del travisamento della prova, laddove il giudice di appello aveva comunque escluso il radicamento nel territorio nazionale del cittadino afgano [OSCURATO:PERSONA] Zannary a fronte di documentazione attestante la presenza legittima del [OSCURATO:PERSONA] in Italia a partire dal 2015 con concessione di permesso di soggiorno per "richiesta asilo", con attestazione da parte degli uffici pubblici di perdurante residenza in territorio nazionale dal 2016 al 2022, delle dichiarazione dei redditi presentate dall'anno 2016 al 2022 e nei contratti di locazione uso domestico e uso commerciale allegati, elementi di emersione di uno stabile ed effettivo radicamento del [OSCURATO:PERSONA] con il territorio nazionale tale da giustificare il rifiuto di consegna a condizione che la pena e la misura di sicurezza siano eseguite nello Stato italiano. In particolare la durata dei contratti di locazione, il rinnovo dei titoli abilitativi al soggiorno, la continuità dell'adempimento degli oneri fiscali, ad eccezione di una breve sospensione a cavallo degli anni 2020 e 2021, in ragione della crisi determinata dalla normativa sul COVID e della crisi economica deponevano per un siffatto radicamento, laddove il [OSCURATO:PERSONA] da circa 7 anni aveva fissato a Brindisi la sede principale dei propri interessi personali professionali ed economici, svolgendo attività lavorativa dapprima con il fratello e poi in via autonoma. 5. Alla udienza di discussione la Corte disponeva la riunione al presente procedimento del ricorso iscritto al n. 24879/2022 stante la identità dell'oggetto e il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso di [OSCURATO:PERSONA] Zamary deve trovare accoglimento e la sentenza della Corte di Appello di Lecce deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio. 2. Sotto un primo profilo la decisione della corte territoriale non risulta rispettosa del dictum della sentenza di annullamento nella parte in cui assume che la risoluzione delle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di Giustizia Europea dalla Corte Costituzionale con la Ordinanza 217/2021 non sarebbero in grado di spiegare effetti sulla soluzione del caso in esame, risultando la questione proposta limitata al MAE esecutivo. 2.1 In realtà la Corte di Cassazione, ancor prima di invitare il giudice di rinvio a considerare il contenuto delle questioni pregiudiziali proposte dalla Corte Costituzionale in ordine alla aderenza della normativa nazionale in materia di MAE esecutivo (art.18 bis L.69/2005 a seguito degli interventi modificativi di cui al D.Lgs. 2/02/2021) ai principi ispiratori della disciplina europea in tema di mandato di cattura europeo in relazione al trattamento riservato al cittadino non comunitario, aveva posto in rilievo che, a seguito degli interventi normativi suddetti la questione del radicamento del cautelato di cui era chiesta la consegna da autorità giudiziaria di uno degli stati membri, si poneva in termini speculari tanto in relazione al MAE "esecutivo" sia al MAE "processuale" quanto ai profili soggettivi, risultando richiesta la legittima ed effettiva residenza del cautelato da almeno cinque anni nel territorio nazionale, da cui derivava l'affermazione che "l'assunto della Corte di Appello di Lecce, secondo cui il tema del c.d. radicamento stabile sul territorio non rileva nel caso di mandato di arresto europeo processuale non è condivisibile". 2.2 Evidente era pertanto il richiamo, rivolto al giudice del rinvio, ad affrontare il tema del radicamento del cautelato nel territorio nazionale con riferimento alla fattispecie concreta, in cui viene in considerazione un MAE ai fini dell'azione penale, in quanto la nuova e più stringente disciplina dell'art.19 lett.b) D.Lgs. 69 del 2005 impone tale verifica e la norma deve essere letta in collegamento con l'art.18 bis comma 2, stesso testo che indica i medesimi requisiti soggettivi (effettiva e legittima residenza o dimora del ricercato nel territorio nazionale da almeno cinque anni) per legittimare il rifiuto della consegna a fronte di Mae esecutivo. La simnnetricità delle due disposizioni, l'identità dei requisiti indicate dalle due norme e lo stesso richiamo operato dalla Corte Costituzionale nell'ordinanza 217/2021 all'intervenuto allineamento delle due discipline, quanto ai requisiti soggettivi e al periodo di soggiorno, imponevano al giudice di rinvio la verifica della esclusione del radicamento stabile del [OSCURATO:PERSONA] dal territorio nazionale anche in presenza di MAE cd "processuale". 3. La motivazione con la quale il giudice del rinvio ha poi escluso un tale radicamento risulta meramente apparente ed elusiva della pronuncia di annullamento la quale aveva sottoposto alla Corte di Appello di Lecce il contenuto delle questioni pregiudiziali proposte dalla Corte Costituzionale alla Corte di Giustizia europea con la richiamata ordinanza che involgevano tanto il tema del cittadino di paese terzo rispetto all'Unione europea, quale è appunto il [OSCURATO:PERSONA], quanto la natura e l'estensione del radicamento che giustifica il rifiuto alla consegna. 3.1 Invero il giudice del rinvio, nell'affrontare la questione del radicamento della persona da consegnare in esecuzione di MAE "processuale", alla luce del parametro normativo della legittima e stabile residenza in un'ottica di preservarne il collegamento con il territorio nazionale in cui siano state maturate stabili e radicate relazioni sociali, familiari e professionali con carattere di continuità, omette del tutto di confrontarsi con la documentazione prodotta dal ricorrente (continuità dei titoli abilitativi al soggiorno a decorrere dall'anno 2016; contratti di locazione ad uso abitativo e commerciale, dichiarazione dei redditi e documentazione fiscale e previdenziale, certificato anagrafico storico del comune di Brindisi a decorrere dall'anno 2016, assolvimento di oneri contributivi e previdenziali, titolarità di azienda commerciale di telefonia sia in epoca risalente sia alla data della richiesta di consegna), documentazione in parte riscontrata dalle informative in atti delegate alla PG di Brindisi, limitandosi a riconoscere il profilo meramente "formale" dei suddetti indicatori, a fronte di una accertata assenza del [OSCURATO:PERSONA] dal territorio nazionale in un periodo compreso tra il 2019 e il 2021, ma di fatto omettendo del tutto una reale verifica sulla portata dimostrativa degli stessi, tenuto conto della presenza del [OSCURATO:PERSONA] in Italia a partire dall'anno 2015 e in epoca attuale. 4. In sostanza il giudice del rinvio elude totalmente la questione del radicamento fornendo una motivazione che si fonda su un unico argomento costituito dalle dichiarazioni del cautelato in sede di interrogatorio il quale, richiamati rapporti dapprima maturati e poi ripresi con il territorio nazionale, avrebbe ammesso di essersene temporaneamente allontanato per la crisi della sua attività commerciale. La motivazione è apparente in quanto eleva a ragione ostativa al radicamento l'elemento dichiarativo del cautelato, evidentemente condizionato dalle finalità del procedimento in atto, trascurando di considerare tutti gli ulteriori elementi oggettivi acquisiti al procedimento, documentali, informativi, anagrafici, contrattuali e fiscali, accomunandoli in un giudizio di inadeguatezza, trattandosi di dati cartolari e quindi recessivi, incorrendo al contempo in una erronea applicazione della stessa giurisprudenza di legittimità cui intendeva ispirarsi, laddove la "nozione di residenza, rilevante ai fini del rifiuto alla consegna, impone una verifica di un radicamento reale e non estemporaneo della persona nello Stato, desumibile da una serie di indici rivelatori, quali la legalità della presenza in Italia, l'apprezzabile continuità temporale e stabilità della stessa, la distanza temporale tra quest'ultima e la commissione del reato e la condanna conseguita all'estero, la fissazione in Italia della sede principale e consolidata degli interessi lavorativi, familiari ed affettivi e il pagamento eventuale di oneri contributivi e fiscali" (sez.6, n.19389 del 25/06/2020, D., Rv.274919-01); indici che, in realtà, sono stati introdotti nel presente giudizio ma che non sono stati considerati ovvero, non sono stati ponderati nell'ambito di una valutazione comparata e complessiva delle ragioni che avrebbero dovuto orientare la decisione sulla consegna del [OSCURATO:PERSONA].Si impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Lecce per nuovo giudizio. Seguono da dispositivo i provvedimenti conseguenti. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Co