Cassazione n. 13240/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10633/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 73, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura speciale a margine del ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e rappresentat a e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale in calce al controricorso -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di BARI n. 928/2016 depositata il26/10/2016; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/03/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n.928/2016 pubblicata il 26-10-2016, la Corte d’Appello di Bari, in riforma dell’ordinanza ex art. 702 bis c.p.c. del Tribunale di Trani del 28-7-2011, ha accolto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e ha rigettato la domanda del Comune di Andria, che chiedeva accertarsi il proprio credito di € 700.000,00, oltre interessi legali e rivalutazione come per legge, nei confronti della Società Italiana per il Gas — [OSCURATO:SOCIETA]., come da determinazione n. 472 del 20/3/2009 del Dirigente del [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Andria, a titolo di canone di concessione per il servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale andriese dovuto dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], con conseguente condanna della società debitrice al pagamento del predetto importo, oltre accessori. La Corte d’appello, scrutinando prioritariamente il secondo motivo d’appello, ritenuto di carattere assorbente, ha affermato che: i) come condivisibilmente osservato dal Consiglio di Stato con sentenza del 23/2/2015, definendo il contenzioso amministrativo inter partes, il lodo arbitrale intervenuto tra le parti del 4-6-2004 non si era limitato ad individuare il momento nel quale sarebbe intervenuto il passaggio di proprietà delle opere realizzate dalla società concessionaria, ma aveva accertato l'esistenza di un meccanismo convenzionale, previsto dall'art. 12, secondo comma, della convenzione originaria, di coincidenza del passaggio di proprietà delle opere in questione con la scadenza della concessione; ii)l'oggetto dell'acce rtamento del lodo era pertanto costituito dalla presenza del predetto meccanismo convenzionale e cioè dal collegamento temporale tra il passaggio di proprietà e la scadenza della concessione, non anche sulla data di quest'ultima che avrebbe potuto subire proroghe per effetto di interventi legislativi, come quello introdotto dall'art. 15, quinto comma, D. Lgs. n. 164/2000, che aveva inizialmente anticipato al 31/12/05 quello convenzionale previsto per il 18/7/07 (termine trentennale decorrente dal 18/7/77, corrispondente alla data d'inizio dell'esercizio della distribuzione) e come quello successivo introdotto dall'art. 23, quarto comma, D.L. n. 273/05, secondo cui "i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno sono prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164/00"; iii) il suddetto ultimo intervento legislativo, attraverso eterointegrazione incidente sul predetto meccanismo convenzionale, impediva di ritenere avvenuto il passaggio di proprietà dell'impianto di distribuzione gas in favore del Comune di Andria alla data del 1/1/2006, dovendo, invece , ritenersi prorogato il rapporto concessorio e, quindi, il connesso passaggio di proprietà fino al 21/12/2012, al termine cioè dell'arco temporale di 12 anni, previsto dalla proroga legislativa; iv) nessuna incidenza poteva attribuirsi all'operata trascrizione da parte dell'Amministrazione comunale, avendo la stessa mera efficacia dichiarativa e, poiché non era avvenuto il trasferimento di proprietà, l'Amministrazione comunale non poteva intervenire sul canone, a mente dell'art. 46 bis D.L. n. 159/07, in quanto il presupposto di tale potere era costituito dalla scadenza del rapporto, il che era da escludersi nella specie, stante l’intervenuta proroga legislativa. 3. Avverso questa sentenza il Comune di Andria propone ricorso affidato a due motivi, resistito da Società Italiana per il [OSCURATO:SOCIETA].. 4. Il ricorso è stato fissato per l'adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.. le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo parte ricorrente denuncia «violazione e falsa applicazione dell'art. 23, comma 4, del (LL n. 273 del 30.12.2005, convertito in L n. 51 del 23.02.2006 e dell'art. 12 delle c.d. Preleggi, in relazione all'art. 360, primo comma n. 3 -violazione dell'art. 2909 c.c. con riguardo al lodo arbitrale in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c.». Ad avviso del Comune, la Corte d’appello avrebbe errato nell'interpretare il lodo arbitrale pronunciato fra le parti e passato in giudicato formale e sostanziale, ed in particolare nell'affermare che il lodo si sarebbe limitato a mettere in relazione il termine della concessione con il passaggio di proprietà degli impianti, senza individuare la data di scadenza della concessione e di passaggio degli impianti. Deduce l’Ente ricorrente che la Corte di merito non avrebbe tenuto contodi alcuni fattori decisivi, ossia che il rinnovo, sia tacito sia esplicito , del rapporto di titolarità della proprietà della rete non aveva alcuna copertura normativa, in quanto la proroga legislativa del 2006 aveva riguardato solo il rapporto di servizio di distribuzione e l’eterointegrazione normativa ipotizzata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 2015,tra l’altro impugnata davanti alle Sezioni Unite in punto di giurisdizione, aveva spiegato effetti solo su detto rapporto di servizio. Ad avviso del ricorrente , la proroga ex art.23 comma 4 citato non aveva espressamente regolato l’aspetto del passaggio di proprietà ed era quindi rimasta ferma la previsione del lodo depositato il 4-6-2004, sicché dall’1-1- 2006 la rete di distribuzione era stata acquisita in piena proprietà dal Comune ricorrentee il Consiglio di S tato , con la pronuncia del 2015 richiamata nella sentenza impugnata, av rebbe impropriamente esercitato il potere di giudice della proprietà immobiliare, nonostante il tema della proprietà non rientrasse nella causa petendi della lite avanti il giudice amministrativo. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia «violazione e falsa applicazione dell'art. 46 bis del D.L. n. 159/2007, coordinato con le modifiche apportate dalla L. 244 de l 24.12.2007, articolo 2 comma 175 (Finanziaria 2008) e dell'art. 12 delle c.d.Preleggi in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c.». Deduce che erroneamente la Corte d’appello non ha riconosciuto il diritto del Comune di incrementare il canone concessorio, che doveva essere riconosciuto a prescindere dall'affermata titolarità dell'impianto in capo a Italgas e non al Comune. La Corte di merito ha affermato che la facoltà di aumentare il canone concessorio è ammissibile solo per le concessioni scadute, mentre quella fra il Comune e Italgas non lo era all'epoca dei fatti. Rimarca il Comune che la norma (quarto comma art. 46-bis cit.: a decorrere dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] i comuni interessati dalle nuove gare di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione e fino al nuovo affidamento, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione), introduce un meccanismo compensativo che consente ai Comuni di ottenere un incremento del canone a fronte della lucrativa prorogatioper i gestori uscenti, sicché tutti gli enti,quale per l’appunto il ricorrente Comune di Andria, interessati dalle nuove gare, ossia anche a quella da celebrarsi rispetto ai servizi ope legisin scadenza al 21 giugno 2012 su base sovracomunale e aggregata ex art.46 bis comma 3, avrebbero potuto esercitare temporaneamente quella facoltà di aggiornamento a decorrere dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] fino al nuovo affidamento. Rimarca, infine, che nelle norme non vi è alcun riferimento alla scadenza della concessione. 3. I motivi, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono inammissibili. 3.1. Il punto dirimente del contendere concerne l’interpretazione del lodo arbitrale inter partes del 4 - 6 - 2004, passato in giudicato, e al riguardo la Corte d’appello, con la sentenza impugnata, ha condiviso quanto statuito dal Consiglio di Stato con la sentenza n.869/2015 depositata il 23-2-2015, impugnata dal Comune con ricorso per cassazione per difetto di giurisdizione, che è stato dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n.9151/2018,pubblicata il 12 aprile 2018 . La citata ultima sentenza, dopo la ricostruzione della vicenda oggetto del giudizio amministrativo e in precedenza scrutinata dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenzan.13881/2014, ha affermato che sulla questione della giurisdizione si era ormai formato il giudicato, come già statuito da lle stesse Sezioni Unite con la citata sentenza n. 13881/14, che aveva dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, ed ha aggiunto «per mera completezza, che, comunque, la questione della proprietà dell'impianto di cui si discute in causa è pregiudiziale rispetto a quella relativa alla debenza del canone e, pertanto, con riferimento a tale questione pregiudiziale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell'art. 8 cod. proc. amm., applicabile anche nelle materie, come quelle su cui si è pronunciato il Consiglio di Stato con la decisione impugnata, rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, atteso che, come già affermato da queste Sezioni Unite con la più volte richiamata pronuncia, la controversia all'esame afferisce alla verifica dell'azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio e all'esercizio di poteri discrezionali - valutativi nella determinazione del canone». 3.2. Premesso, dunque, che la sentenza del Consiglio di Stato n.869/2015 pronunciata inter partes è ora passata in giudicato, con ogni conseguenziale effetto vincolante sui fatti come ivi accertati (Cass. 12754/2022), la censura espressa con il primo mezzo, in ordine all’interpretazione del lodo arbitrale e della convenzione inter partes sottoposta allo scrutinio del Collegio arbitrale, è generica e difetta di autosufficienza. 3.3. Occorre precisare che, in base alla ricostruzione della Corte territoriale, in conformità a quella delle Sezioni Unite di questa Corte di cui alla citata sentenza n.9151/2018, il collegio arbitrale aveva posto in evidenza come le parti avessero previsto il termine di trent'anni di durata della concessione, in coincidenza con la data di inizio dell'esercizio della distribuzione del gas, avvenuto il 18 luglio 1977, sicché il termine convenzionale sarebbe scaduto il 18 luglio 2007, ma il legislatore, con l'art. 15, quinto comma, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, aveva disposto la scadenza della concessione in parola al 31 dicembre 2005, così anticipando di fatto il passaggio di proprietà delle opere. Secondo il decisum de l Consiglio di Stato (sentenza n.869/2015 citata) il lodo arbitrale aveva, quindi, accertato la presenza di un meccanismo convenzionale in base al quale, allo scadere della concessione, le opere passavano nella proprietà del Comune, ma si trattava di una previsione convenzionale assoggettata ad eterointegrazione normativa , nel senso che,sull’individuazione del termine in questione , il legislatore sarebbe potuto intervenire, come di fatto era già avvenuto al tempo del lodo, attraverso una modifica ex legedel termine di durata della concessione. Pertanto,in virtù di detta eterointegrazione normativa, il disposto dell'art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005, nello stabilire che i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno erano prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, aveva inciso sul meccanismo convenzionale stabilito dalle parti e l'eterointegrazione impediva di ritenere che le opere in questione fossero passate nella proprietà del Comune in data 10gennaio 2006 invece che in data 21 giugno 2012, non rivestendo alcun rilievo, sott o tale profilo, la trascrizione effettuata dall'Amministrazione comunale, avente mera efficacia dichiarativa. Conseguentemente, secondo il Consiglio di Stato, doveva escludersi che l'Amministrazione comunale potesse intervenire sul canone, atteso che l'art. 46-bis del d.l. n. 159/2007 prevedeva la possibilità di incrementare il canone delle concessioni di distribuzione quale incentivo per procedere ad affidamento in ambito sovra comunale, sul presupposto che la concessione fosse arrivata alla scadenza, il che non si era verificato nella specie al tempo dell'adozione degli atti contestati. Premesso che la motivazione della sentenza impugnata è totalmente adesiva al percorso argomenta tivo e decisionale d e l Consiglio di Stato appena sintetizzato , l’Ente ricorr ente critica , in realtà e in buona sostanza,l’interpretazione del lodo arbitrale e di conseguenza l’interpretazione della convenzione inter partesaccolta dalla Corte di merito, assumendo la sussistenza del proprio credito per canoni di aggiornamento della tariffa come quantificati con la determina 472/2009, già annullata dal T.A.R. con pronuncia confermata dal Consiglio di Stato e passata in giudicato per quanto si è detto. Ora, le doglianz e difetta no di specificità, atteso che il Comune non riporta compiutamente in ricorso il contenuto del lodo arbitrale, né riporta compiutamente il contenuto della convenzione inter partes, sicché non è possibile valutare la lamentata erroneità del decisum con riguardo ai vizi denunciati, anche per violazione dell’art.2909 cod. civ. rispetto alle statuizioni del lodo. Sotto ulteriore profilo, va osservato che i denunciati vizi di violazione di legge non colgono nel segno rispetto alla ratio decidendi, atteso che, come già rilevato, il fulcro della decisione concerne questioni interpretative non della legge applicabile, ma, in primis , delle statuizioni del lodo arbitrale e, di riflesso, della regolamentazione convenzionale inter partes, ed invece non è affatto denunciata dal ricorrente la violazione di norme interpretative. Ciò anche con riferimento alla facoltà di incremento del canone concessorio con meccanismo compensativo (secondo motivo), che l’Ente ricorrente assume dovuto anche in ipotesi di concession i non scadute solo limitandosi a riproporre la propria esegesi della norma, senza compiutamente esplicitare quali siano stati i canoni ermeneutici in tesi violati dalla Corte di merito. 4. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ove dovuto, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolodi contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 7.800,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei p