Cassazione n. 35295/2022

la seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. R.G. 1 8958 /202 1 proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.a.s. di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] in persona del legale rappresentante pro tempore , [OSCURATO:PERSONA] in proprio, [OSCURATO:PERSONA],tutti rappresentat i e difes i in forza di procura speciale in atti dall’avv.[OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL] ) –ricorrente – Contro AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilioeletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’[OSCURATO:PERSONA] PEC [OSCURATO:EMAIL] ) - controricorrente – avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] del la Campanian. 847 / 01 / 2 1 depositata i n data 26 / 01 /20 2 1 , Oggetto: operazioni oggettivamente inesistenti- prova Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 2 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 0 9 / 11 /202 2 dal Consigliere Relatore e Presidente [OSCURATO:PERSONA]Succio; Rilevatoche: - la società contribuente ricorreva avverso l’avviso di accertamento notificatoleper l’anno 2014 con il quale era contestata ai fini IVA e IRAPuna indebita deduzione di costi per operazioni oggettivamente inesistenti; - la CTP rigettava il ricorso; - analoghi ricorsi, con identica sorte negativa in primo grado, erano propostidai soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] contro gli avvisi di accertamentoa fini IRPEF notificati loro a segui to dell’accertamento eseguito in capo alla ridetta società; i giudizi da costoro instaurati eranoriuniti di fronte alla CTR; - la CTR confermava le statuizioni del giudice di prime cure; - ricorre a questa Corte la società, unitamente ai soci, con atto affida to atre motivi e illustrato con memoria ; l’Agenzia delle Entrate resiste concontroricorso; Consideratoche: - il primo motivo di ricorso dedotto denuncia la violazione degli artt. 115e 116 c.p.c., dell’art. 14 c. 4bis d ella L. n. 537 del 19 93, come sostituitodall’art. 8 d. L. n. 16 del 2012, dell’art. 1 del d. Lgs. n. 74 del 2000, dell’art. 53 Cost., dell’art. 109 TUIR in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR mancato di analizzare le risultanze della perizia prodotta dalla società, lim itandosi ad affermareerroneamente che nelle fatture contestate vi era stata una generica indicazione dei materiali edili acquistati e che le fatture, i contrattidi appalto, gli stati di avanzamento lavori, rappresentavano datie circostanze facilmente falsificabili; - il secondo motivo deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 115e 116 c.p.c., dell’art. 14 c. 4 - bis della L. n. 537 del 1993 come sostituitodall’art. 8 del d. L.n. 16 del 2012, dell’art. 1 del d. Lgs. n. 74del 2000, dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 3 per avere la CTR erroneamente ritenuto non adempiuto, da parte della società contribuente, all’onere probatorio relativo alla individuazione della quota - parte di ricavi correlabile ai costi disconosciuti; - i motivi in parola sono inammissibili e comunque infondati ; - essi, infatti , sotto un primo profilo, sollecitano la Corte a un riesame delmerito che non le è consentito; - la CTR ha in realtà rilevato dapprima , quanto al fatto, che la società [OSCURATO:SOCIETA]. emittente le fatture contestate era “completamente privadi automezzi, personale dipendente , unit à operativa i luoghi in cui avrebbe esercitato la sua attività di impresa al momento dell'avvio della verifica in data 22 . 8 .1 6 risultava completamente privodi beni strumentali allo svolgimento dell'attività di cui le fatture oggetto di causa all'inizio de lla verifica il legale rappresentante di [OSCURATO:SOCIETA] s . r . l . dichiarava quale luogo di svolgimento dell'attività un terrenocompletamente sgombero e su cui non vi era alcun materiale edilené macchinari n é attrezzature ” ; - essa ha poi accertato che “ le intercett azioni telefoniche eseguite nell'ambitodel procedimento penale a carico degli amministratori di fattoe di diritto di E dilizia s.r.l. hanno fatto emergere la prassi degli amministratori e preposti della società in parola di ricevere i pagamenti mediante bonifico da parte di diverse imprese operanti nel settore edile , per poi restituirli in contanti quasi in pari misura depurati da una pe rcentuale spettante all'emittente fattura ; dalle stesse intercettazioni non risulta invece alcuna conversazione rivelatrice dello svolgimento di un corretto rapporto commerciale , atteggiandosi tutte sempre nel solco della medesima modalità operativadei so ggetti ” ; - inoltre, la “ modalità operativa e vincibile dalle intercettazioni telefoniche risulta corroborata dall'esito della perquisizione personaledel 28 . 7 . 16 nel corso della quale i preposti di E dilizia s .r.l. venivanocolti in possesso di euro 109.580 ,0 0 in contanti ciò in data Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 4 coerentecon le operazioni di bonifico per fatture emesse da E dilizia s.r.l.e la correlativa restituzione del capitale in contanti ” ; - in ultimo, la CTR ha accertato che nel triennio intercorrente tra il 22.3.13ed il 4 . 8 . 16 E diliz ia s.r.l. “ ha emesso fattur e per 70.942.206 per l'acquisto quasi esclusivo di beni non attinenti al settore edile quanto piuttosto quello dell'informatica ” ( pagg. 5 - 6 della sentenza impugnata); - ciò facendo, la CTR ha dato ampiamente atto degli elementi presuntividedotti e provati da ll’Ufficio per qualificare le operazioni contestate come oggettivamente inesistenti; l’esistenza di tali elementi ha quindi prodotto del tutto legittimamente l’inversione dell’onereprobatorio in capo alla contribuente; - a fronte delle deduzioni difensive d ella società (pag. 6 - 7 della sentenza impugnata) , pure queste oggetto di disamina, il giudice d’appelloha ritenuto , compiendo la propria esclusiva valutazione del merituscausae, che PROGECO non abbia provato il contrario rispetto alla tesi dell’Ufficio, in particolare “ omettendo di dire ad es . chi in concreto avrebbe trattato gli acquisti per suo conto e chi avrebbe trattatoa nome di edilizia ; - dove come e quando si sarebbero svolte le trattative per l'acquisto dellamerce oggetto delle fatture ; - come quando le due società sarebbero entrate in contatto tra loro ; - chi e con quali mezzi avrebbe concretamente trasportato la merce suicantieri”; conclusivamente, la CTR ha anche ritenuto – in ordine allaprova della inesistenza delle operazioni oggetto di rilievo che “ le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà rilasciate dai suoi dipendentinulla provano a favore di P rogeco perché non dimostrano in alcun modo che la merce sui cantieri fu consegnata da E dilizia s.r.l.e che fosse merce proveniente da tale società”; - riguardo poi la perizia di par te di cui al moti v o, la CTR ha ritenuto , oltre a fare proprio quanto già considerato dalla CTP, c he “ … la perizia di parte è stata fatta a seguito di un esame formale delle fatture dei contratti di appalti degli Stati di avanzamento e delle Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 5 scritturecontabili di Progeco la cui regolarità non è di per sé indice sicurodella loro veridicità intrinseca trattandosi di date circostanze facilmentefalsificabili”; - è del tutto chiaro quindi come il motivo chieda in part icolare una diversa(e favorevole al ricorrente) valutazione della perizia, perizia cheperaltro, come ha chiarito da tempo questa Corte “non è dotata di efficacia probatoria nemmeno rispetto ai fatti che il consulente asseriscedi aver accertato. Non esse ndo prevista dall'ordinamento laprecostituzione fuori del giudizio di un siffatto mezzo di prova, ad essa si può solo riconoscere valore di indizio, al pari di ogni documentoproveniente da un terzo, il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discre zionale del giudice di merito ma della quale non è obbligato in nessun caso a tenere conto (Cass. Civ., sez. II, 19 maggio 1997, n. 4437; più di recente conforme Cass. n. 33503 del2018); - evidente allora l’inammissibilità de i motivi , dovendosi rammentare che, in tema di attività valutativa del giudice rispetto alle fonti probatorie,occorre distinguere l’errore di percezione – che, cadendo sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, qualora investauna circostanza che ha formato ogge tto di discussione tra le parti,è sindacabile ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4) c.p.c. per violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. (che appunto vietano al giudice, rispettivamente, di fondare la decisione su prove non dedotte dalle parti o disposte d 'ufficio al di fuori dei limiti legali, nonché di disattendere prove legali secondo il suo prudente apprezzamento)– dall’errore di valutazione, che invece, investendo l'apprezzamento dell’efficacia dimostrativa della fonte di prova rispettoal fatto che s i intende provare, non è mai sindacabile in sede di legittimità (Cass. n. 1229/2019, 27033/2018, 9356/2017). Orbene, quella che nel caso di specie appare, in effetti, come contestazionedel cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove (non lega li) da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcunvizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 6 inquadrabile né nel paradigma dell'art. 360, c . 1, n. 5, c.p.c. (che attribuiscerilievo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli attiprocessuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio), né in quello del precedenten. 4, disposizione che – per il tram ite dell'art. 132, n. 4, c.p.c. – dà rilievo unicamente all'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante (Cass.23153/2018,11892/2016); e ciò sia perché la contestazione della persuasivitàdel ragionamento del giudice di merito nella valutazione dellerisultanze istruttorie attiene alla sufficienza della motivazione, non più censurabile secondo il nuovo parametro di cui all'art. 360, comma 1, n. 5) c.p.c., sia perché con il ricorso per cassazione la partenon pu ò rimettere in discussione (contrapponendovi le proprie) la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecieoperate dai giudici del merito, trattandosi di accertamento di fatto, precluso in sede di legittimità ( ex plurimis Cas s. 11863/2018,29404/2017, 16056/2016) ; - ammettere in sede di legittimità la verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione in ordine alle questioni di fatto significherebbe consentire un inammissibile raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella decisione impugnata e le risultanze istruttoriesottoposte al vaglio del giudice del merito (Cass. Sez. U, 28220/2018); - il secondo motivo, poi, censura la pronuncia gravata anche sotto il diversoprofilo relativo all’applicazione dell’art. 8 del d.L. n. 16 del 2012come conve rtito in legge per av ere la CTR mancato di rilevare chela società avrebbe dato prova con copiosa documentazione dello svolgimentodelle operazioni edilizie a seguito dell’aggiudicazione di appalti pubblici , per cui sarebbe annullata la contestazione di inesistenzaoggettiva delle operazioni poiché i fatti evidenzierebbero la diversa fattispecie di operazioni soggettivamente inesistenti alle qualiandrebbe applicato l’art. 8 sopra citato; Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 7 - il motivo, sotto qu esto profilo, è infondato; - poiché nel presente caso la fattispecie contestata è quella di inesistenza oggettiva , certo non potendosi durante il processo mutarsiné il petitum né la causa petendi manifestata per tributi da parte dell’Amministrazione se non con un atto amministrativo esplicitoche rettifichi l’atto impositivo originario (che qui certo non esiste),trova applicazione la costante giurisprudenza di questa Corte secondo la quale (tra molte, si veda no in argomento sia Cass. Sez.5, Ordinanza n. 8480 del 15/03/2022 sia la precedente Cass. Sez.5, Sentenza n. 33915 del 19/12/2019 ) in tema di imposte sui redditi,ai sensi dell'art. 14, comma 4 - bis, della l. n. 537 del 1993 - nellaformulazione introdotta con l'art. 8 , comma 1, del d.l. n. 16 del 2012,conv. con modif. dalla l. n. 44 del 2012 - l'acquirente dei beni può benvero dedurre i costi relativi ad operazioni che siano soggettivamenteinesistenti, anche nell'ipotesi in cui sia consapevole del loro carattere frau dolento, salvi i limiti derivanti, in virtù del d.P.R. n. 917 del 1986 (c.d. TUIR) , dai principi di effettività, inerenza, competenza, certezza, determinatezza o determinabilità, mentreè esclusa la deducibilità dei costi delle operazioni che invece sianooggettivamente inesistenti; - in ogni caso, la CTR nell’ultima pagina della motivazione, parte B), ritiene,sia pur con riferimento espresso al comma 2 dell’art. 8 d. L. n.16 del 2012 , comunque provata anche la “consapevolezza della inesistenzadella cessione dei beni” ; - il terzo motivo deduce la violazione dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR fatto erroneo governo dei principi materia di onere probatorio poiché gravava sull'Amministrazionefinanziaria l'onere di dimostrare l'insussistenza deicosti, dimostrazione non avvenuta in quanto nessuna analisi dei ricavi della società è mai stata compiuta dai verificatori e nessuna analisi è stata eseguita neppure sulla circostanza secondo cui in assenzadelle forniture oggetto delle operazioni contestate la società Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 8 nonavrebbe potuto realizzare i diversi lavori edili oggetto delle opere pubblicheappaltate; - il motivo è infondato; - invero, la CTR si è puntualmente adeguata ai principi indicati da questaCorte, secondo i q uali ( in termini tra molte si rimanda a Cass. Sez.5, Sentenza n. 28628 del 18/10/2021 ; ma anche alla precedenteSez. 5 , Ordinanza n. 17619 del 05/07/2018 ; e ancora a Sez.5, Ordinanza n. 27554 del 30/10/2018 ) in tema di IVA, così come in tema di imposizione del reddito, una volta che l'Amministrazione finanziaria dimostri, anche mediante presunzioni semplici, l'oggettiva ines istenza delle operazioni, spetta al contribuente,ai fini della detrazione dell'IVA e/o della deduzione dei relativi costi, provare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate,non potendo tale onere ritenersi assolto con l'esibizione dellafattura, ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabilio dei mezzi di pagamento adoperati, in quanto essi vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un'operazionefittizia; - né può ritenersi, come si prospetta a pag. 41 del ricorso, essenziale aifini della prova un’analisi dei ricavi della società, la cui esistenza sarebbeprova dell’esistenza dei costi oggetto di rilievo ; la difesa del ricorrenteinsiste nel ritenere che se detti elementi fossero stati presi in considerazione sarebbe stato consequenziale un giudizio di annullamentodell'avviso di accertamento impugnato : s i tratta di pur sempredi considerazioni squisitamente rivolte ad una valutazione di meritodella vicenda ( in tema, Cass. ord. n . 29443 del 2021); - conclusivamente, il ricorso è integralmente rigettato; - la soccombenza regola le spese ; p.q.m. Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 9 rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore d