Cassazione n. 37627/2022

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 25858 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto [OSCURATO:PERSONA] rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso l'indirizzo di posta elettronic:a (PEC) [OSCURATO:EMAIL]; - ricorrente - Contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -c:ontroricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia n. 1675/02/2021, depositata in data 22 febbraio 2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell'8 novembre 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza indicata in ephgrafe, con cui la Commissione Tributaria regionale della Sicilia aveva accolto l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate, in persona' del Direttore pro tempore, avverso la sentenza n. 594/01/2013 della [OSCURATO:PERSONA] di Messina che aveva accolto il ricorso proposto dalla contribuente, esercente di attività di "commercio al dettaglio di confezioni per adulti" avverso l'avviso di accertamento con il quale l'[OSCURATO:PERSONA] il quale l'[OSCURATO:PERSONA], ai sensi degli artt. 39, comrna 1, lett. d) del d.P.R. n. 600/73 e 62-bis del d.l. n. 331/1993, convertito dalla legge n. 427/1993, aveva recuperato, per l'anno 2007, maggiore Irpef, Irap e Iva in applicazione degli studi di settore; - l'Agenzia delle entrate resiste con controricorso; -sulla proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale; [OSCURATO:PERSONA]-con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione dell'art. 112 C.ID.C. per omessa pronuncia della CTR sulla censura - riproposta nelle controdeduzioni in appello - di assunta illegittimità dell'atto impositivo relativamente alla insussistenza dei presupposti oggettivi dell'Irap; - il motivo è infondato; - premesso che "per integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un'espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia" (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017; Sez. 5 - , Ordinanza n. 29191 del 06/12/2017; Sez. 3, Sentenza n. 2151 del 29/01/2021), nella specie, l'accoglimento integrale del gravame dell'Agenzia per ritenuta legittimità dell'avviso di accertamento in questione basato sull'applicazione degli studi di settore comporta evidentemente l'implicito rigetto della censura della contribuente, peraltro espressamente riportata nella parte in fatto della sentenza, afferente alla assunta insussistenza dei presupposti oggettivi dell'Irap; -con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 39, comma 1, lett. d) e 43 del d.P.R. n. 600/73, 56 del d.P.R. n. 633/72, 7 della legge n. 212/00 in combinato con gli artt. 62 -bis -62 sexies del d.l. n. 331/1993, convertito dalla legge n. 427/1993, 10 della I. n. 146/98, per avere la CTR ritenuto legittimo l'avviso di accertamento in questione basato sugli studi di settore anche se l'[OSCURATO:PERSONA] non avesse provveduto ad una adeguata soggettivizzazione dell'accertamento medesimo che non poteva essere limitato alla rilevazione dello scostamento ma doveva essere integrato con dati e elementi dimostranti in concreto la correttezza dello standard applicato; peraltro, ad avviso della ricorrente, l'accertamento sarebbe stato basato soltanto sulla asserita discrepanza dei ricavi dichiarati con gli studi di settore senza alcuna valutazione da parte dell'Amministrazione della documentazione fiscale prodotta dalla contribuente concernente la specifica realtà della propria attività economica nel periodo di tempo in esame; - il motivo è infondato; -va premesso che, nella specifica materia, questa Corte ha chiarito che "L'accertamento tributario standardizzato mediante applicazione dei parametri o degli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, la cui gravità, precisione e concordanza non è "ex lege" determinata dallo scostamento del reddito dichiarato rispetto agli "standards" in sé considerati - meri strumenti di ricostruzione per elaborazione statistica della normale redditività - ma nasce solo in esito al contraddittorio da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell'accertamento, con il contribuente. In tale sede, questi ha l'onere di provare, senza limitazione di mezzi e contenuto, la sussistenza di condizioni che giustificano l'esclusione dell'impresa dall'area dei soggetti cui possono essere applicati gli ''standards" o la specifica realtà dell'attività economica nel periodo di tempo in esame, mentre la motivazione dell'atto di accertamento non può esaurirsi nel rilievo dello scostamento, ma va integrata con la dimostrazione dell'applicabilità in concreto dello "standard" prescelto e le ragioni per le quali sono state disattese le contestazioni sollevate. L'esito del contraddittorio, tuttavia, non condiziona l'impugnabilità dell'accertamento, potendo il giudice tributario liberamente valutare tanto l'applicabilità degli "standards" al caso concreto, da dimostrarsi dall'ente impositore, quanto la controprova offerta dal contribuente che, al riguardo, non è vincolato alle eccezioni sollevate nella fase del procedimento amministrativo e dispone della più ampia facoltà, incluso il ricorso a presunzioni semplici, anche se non abbia risposto all'invito al contraddittorio in sede amministrativa. In tal caso, però, egli ne assume le conseguenze, in quando l'[OSCURATO:PERSONA] può motivare l'accertamento sulla sola base dell'applicazione degli "standards", dando conto dell'impossibilità di costituire il contraddittorio con il contribuente, nonostante il rituale invito, ed il giudice può valutare, nel quadro probatorio, la mancata risposta all'invito (da ultimo, Cass. sez. 5, Sent. n. 9484 del 12/04/2017; n. 16114 del 2021); -nella sentenza impugnata la CTR si è attenuta ai suddetti principi, in quanto - dopo avere precisato che l'esito del contraddittorio precontenzioso si era rivelato negativo per "la mancata accettazione da parte della contribuente delle proposte dell'[OSCURATO:PERSONA] e per non avere la stessa prodotto alcuna documentazione a sostegno delle proprie ragioni"- ha ritenuto l'accertamento in questione basato su presunzioni gravi, precise e concordanti avuto riguardo all'emerso notevole scostamento tra ricavi dichiarati e quelli risultanti dallo specifico studio di settore applicato (UMO5U), all'individuazione da parte dell'[OSCURATO:PERSONA] dello specifico standard applicato in base ai dati ed elementi indicati dalla stessa contribuente e alla mancata produzione da parte del contribuente, sia nella fase amministrativa che processuale, di prove documentali atte a giustificare il detto scostamento in base alla concreta realtà economica dell'attività di impresa esercitata nel periodo oggetto di verifica; ogni altra argomentazione tende ad una inammissibile rivisitazione di una valutazione di merito effettuata dal giudice di appello; -con il terzo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., il "vizio di motivazione" della sentenza impugnata per non avere argomentato in ordine alla contestata inidoneità del cluster di riferimento applicato dall'Amministrazione finanziaria, alla concreta condizione della contribuente e alla dedotta inutilizzabilità ai fini della decisione del comportamento del contribuente nella fase precontenziosa; - il motivo è inammissibile nella parte in cui denuncia in rubrica "il vizio di motivazione" su punti decisivi della controversia, vizio non più censurabile in virtù della nuova formulazione dell'art. 360 n.5 cpc, come modificato dal decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, applicabile ratione temporis nella specie, per essere stata la sentenza di appello depositata in data 22 febbraio 2021 (v. nello stesso senso, Cass. n. 30948 del 2018; n. 16823 del 2020); -invero, anche a volere ricondurre la censura al vizio specifico denunciabile per cassazione in base alla nuova formulazione dell'art.360, comma 1, n. 5 c.p.c., lo stesso concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c. e dell'art. 369, comma 2, n. 4, c.p.c. il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., sez. un., n. 8053 e n. 8054 del 2014; Cass. n. 14324 del 2015); in particolare si è precisato che l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 134 del 2012, ha introdotto nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, nel cui paradigma non è inquadrabile la censura concernente la omessa valutazione di deduzioni difensive (Cass., sez. 2, 14/06/2017, n. 14802; n. 2785 del 2021). Nella specie, la censura formulata dalla ricorrente non riguarda l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, ma la valutazione di deduzioni difensive svolte nel giudizio di merito sicché essa esula dal dedotto vizio di motivazione; -in conclusione, il ricorso va rigettato; -le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q. M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in euro 2.410,00, per compensi oltre spese prenotate a debito. Dà atto, ai sensi dell'art.13 comma 1 quater D.P.R. n.115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, pe