Cassazione n. 11827/2023

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1308/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, viale G iulio C esare n . 95 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] G iannasio, che lo rappresenta e difende, per procura speciale a margine del ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 29, presso gli uffici dell’Avvocatura dell’[OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale a margine del controricorso; -controricorrente - nonché nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] art. 31 d.P.R. Base calcolo TFS R.G.N.1308/2017 Cron. Rep. Ud.03/03/2023 [OSCURATO:PERSONA] « [OSCURATO:PERSONA]», in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata ope legis in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso gli uffici dell’Avvocatura Generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa -controricorrente - avverso la sentenza n. 3040 /2016 della C orte d’[OSCURATO:PERSONA], pubblicata il 5 / 7 /201 6 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consigliodel 3 / 3 /202 3 dal Consigliere A ndrea Z uliani . [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], già dipendente dell’Università di Roma «[OSCURATO:PERSONA]»– categoria EP2, area tecnica, tecnico-scientifica ed elaborazione dati – venne collocato a riposo il 14/10/2009, con un’anzianità di servizio utile per il TFS (Trattamento di [OSCURATO:PERSONA]) di 41 anni. In costanza di rapporto di lavoro aveva percepitol’indennità perequativa di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, in quanto prestava servizio strutturato presso l’[OSCURATO:PERSONA] I. Constatato che della predetta indennità si era tenuto conto solo in parte nel calcolo del TFS a lui dovuto, [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio l’INPDAP –cui poi succedette l’[OSCURATO:PERSONA] – per chiedere l’accertamento del diritto alla riliquidazione del TFS e la condanna dell’istituto previdenziale al pagamento delle maggiori somme dovute. Il contraddittorio venne esteso nei confronti dell’Università degli Studi di Roma «[OSCURATO:PERSONA]», indicata dall’INPSquale unica legittimata passiva rispetto alla domanda svolta dal ricorrente. Il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, respinse la domanda con sentenza impugnata da [OSCURATO:PERSONA] davanti alla Corte d’Appello di Roma, la quale respinse l’impugnazione. Contro tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motiv o . L’[OSCURATO:PERSONA] si è difesa con controricorso così come l’Università degli Studi di Roma «[OSCURATO:PERSONA]», cui il ricorso, peraltro,è stato notificato « unicamente ai fini della denunciatiolitis». Il ricorrente ha depositato memoria nel termine di legge anteriore alla data della camera di consiglio fissata ai sensi dell’art 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente si rileva che, contrariamente a quanto eccepito dall’[OSCURATO:PERSONA] nel controricorso, il presente grado di legittimità è stato correttamente incardinato, avendo il ricorrente notif icato l’atto introduttivo anche nei confronti dell’Università degli Studi di Roma «[OSCURATO:PERSONA]», sia pure «unicamente ai fini della denunciatio litis » , posto che [OSCURATO:PERSONA] ha svolto e non svolge alcuna domanda nei suoi confronti.È appena il caso di osservare che nessuna rilevanza, ai fini dell’instaurazione di un regolare contraddittorio,può avere il mero fatto che l’Università «nell’epigrafe dell’atto non viene formalmente indicata» (pag. 3 del controricorso) , tanto più che essa si è difesa con controricorso.2. L’unicomotivo di ricorso denuncia «Violazione e /o falsa applicazione degli artt. 31 d.P.R. 761/1979, 3 e 38d.P.R. 1032/1973, 115, 116, 324 e 346 c.p.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.». 2.1.La medesima questione di diritto che viene ora posta è già stataaffrontata e risolta da questa Corte e, sulla base del principio di diritto affermato neipiù recenti precedenti, cui si intende dare qui continuità, il ricorso è fondato. 2.2. Si tratta di stabilire se nella base di calcolo del TFS dovuto ai dipendenti universitari, diversi dal personale medico,che prestano servizio permanente presso strutture sanitarie si debba tenere conto anche dell’indennità perequativa prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979. 2.2.1. Non è in discussione la premessa chel’art. 38 del d.P.R. n. 1032/1973 – che individua la base di calcolo del TFS –è ispirato al criterio della tassatività, in forza del quale occorre fare esclusivo riferimento alle voci ivi specificamente indicate, di modo che la naturaeventualmente retributiva di una determinata indennità o voce stipendiale non è sufficiente per farla rientrare nella base contributiva(Cass. S.U. n. 5759/2012 e Cass. S.U. n.6326/2012). 2.2.2. Nemmeno è in discussione che l’indennità perequativa spetti indifferentemente al personale medico e al personale tecnico e amministrativo delle università, purché presti servizio presso strutture sanitarie. L’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979 riguarda entrambe le categorie.2.2.3. Ciò posto, l’indennità perequativa ex art. 31 citato non è contemplata dalprimo comma dell’art. 38 del d.P.R. n. 1032 del 1973tra le specifiche voci da considerare nella base di calcolo del TFS, ma, in forza del secondo comma, « Concorrono altres ì a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamentoprevidenziale». Ebbene, con la sentenza n. 126 del 1981 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979 «nella parte in cui stabilisce che l’indennità inesso prevista non è utile ai fini assistenziali e previdenziali». Pertanto, per effetto della decisione della Corte costituzionale, l’indennità exart. 31 concorre a costituire la base di calcolo del TFSai sensi del secondo comma dell’art. 38 del d.P.R. n. 1032 del 1973, in quanto indennità utile ai fini del trattamento previdenziale. 2.3. La Corte d’Appello di Roma ha tuttavia respinto la domanda del ricorrente, ritenendo che gli effetti della sentenza della Corte costituzionale debbano essere circoscritti al solo personale medico, così come era stato statuitoin un primo arrestodi questa Corte (Cass. n. 1156/2014). 2.3.1. Siffatta interpretazione restrittiva del decisum del giudice delle leggi non è però sostenibile, una volta che si prenda atto che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha colpito l’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, il quale riconosce l’indennità perequativa sia al personale medico che al personale amministrativo o tecnico, avendo unificato in una sola disposizione l’indennità introdotta per i medici dall’art. 4della legge n. 213 del 1971 ed estesa agli altri dipendenti dall’art. 1 della legge n. 200 del 1974. Una volta ammesso che a tutti i lavoratori spetta la medesima indennità, la statuizione che proprio quell’indennità è « utile ai fini assistenziali e previdenziali» non può che valere per tutti coloro che la percepiscono. E per tutti i lavoratori che la percepiscono, in quanto «utile ai fini assistenziali e previdenziali», l’indennità rientra nella base di calcolo del TFS. 2.3.2. Né può valere, in senso contrario, la considerazione –svolta nel controricorso dell’[OSCURATO:PERSONA] e fatta propria dal Tribunale in primo grado, per come la sua motivazione è riportata nella sentenza impugnata – secondo cui , dopo la decisione della Corte costituzionale, «l’eliminazione del divieto in termini generali non esclude che, nel computo di taluni emolumenti, il legislatore possa ritenere di fare riferimento soltanto ad una nozione ristretta di “retribuzione”, comunque escludendo altri compensi aggiuntivi, sia pure erogati con continuità» (pag. 2 della sentenza impugnata, che riporta testualmente la motivazione del giudice di primo grado). Infatti, per decidere la causa, non si tratta di stabilire in astratto quali margini di manovra rimanga no al legislatore qualora volesse continuare ad escludere dal computo del TFS l’indennità perequativa de l personale amministrativo e tecnico (aspetto affrontato dalla difesa del ricorrente con l’illustrazione della richiesta subordinata di sollevare una nuova questione di illegittimità costituzionale dell’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979), bensì di limitarsi a constatare che, allo stato attuale, l’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 1032 del 1973 include nella base di calcolo del TFS tutti «gli assegni ele indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale» e che l’indennità perequativa è – anche per il personalenon medico delle università in servizio nelle strutture sanitarie– un’indennità utile ai fini di quel trattamento. 3. Accolto il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del presente grado di legittimità. Il giudice del rinvio dovrà attenersi al seguente, qui ribadito, principio di diritto: «per effetto della sentenza n. 126/1981 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 31 d.P.R. n. 761/1979 nella parte in cui escludeva l’utilità ai fini previdenziali e assistenziali dell’indennità ivi disciplinata, quest’ultima concorre, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 38, comma 2, d.P.R. n. 1032/1973, e per tutti coloro che hanno diritto di percepirla, a formare la base contributiva rilevante ai fini del calcolo dell’indennità di buonuscita»(Cass. n. 20917/2020; conf. Cass. n. 21937/2022). P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la senten