Cassazione n. 05955/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA/DAP avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIUD. SORVEGLIANZA di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto annullarsi senza rinvio il provvedimento del magistrato di sorveglianza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in preambolo il Magistrato di sorveglianza di Milano, in accoglimento del reclamo proposto dal detenuto [OSCURATO:PERSONA] ha disposto che la Direzione della Casa di reclusione di Milano - Opera provveda, nei confronti del detenuto reclamante, ad equiparare i generi alimentari ricevibili tramite pacco postale con quelli ricevibili tramite pacco consegnato in occasione dei colloqui. A ragione osserva che il divieto di introdurre cibi cotti nei pacchi inviati via posta, anche alla luce dell'esperienza positiva maturata durante i periodo di pandemia in cui era stata ammessa la ricezione di pacchi postali contenenti gli stessi cibi inseribili nei pacchi consegnati in occasione dei colloqui, non era giustificata da ragioni di sicurezza ed aveva carattere discriminatorio nei confronti dei detenuti i cui familiari non potevano recarsi ai colloqui. 2. Avversò tale ordinanza il Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria, tramite l'Avvocatura dello Stato, ha interposto reclamo al Tribunale di sorveglianza che ha disposto la trasmissione degli atti a questa Corte a norma dell'art. 568, comma 5, cod. proc. pen., rilevando che il tema relativo alle modalità di consegna dei generi alimentari non incide su diritti del detenuto suscettibili di tutela giurisdizionale, 3. Il Procuratore generale, intervenuto con requisitoria scritta, ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, rilevando la correttezza della intervenuta riqualificazione dell'impugnazione. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'impugnazione va qualificata come reclamo e trasmessa per competenza al Tribunale di Sorveglianza di Milano. 2. In premessa va rammentato che mentre il reclamo generico ex art. 35, comma 1, n. 5, ord. pen. è rivolto alla tutela di un mero interesse del detenuto alla corretta esecuzione della pena, il reclamo giurisdizionale di cui agli artt. 35- bis e 69, comma 6, lett. b), ord. pen. ha, invece, ad oggetto la verifica di un pregiudizio concreto ed attuale sofferto dal medesimo in conseguenza di un comportamento dell'Amministrazione penitenziaria lesivo di una sua posizione di diritto soggettivo, che, pur in difetto di un espresso riconoscimento di legge, ben può consistere nella proiezione di un diritto intangibile della persona (Sez. 1, n. 54117 del 14/6/2017, Costa, Rv. 271905). A fronte dell'istanza-reclamo del detenuto, il magistrato di sorveglianza è, preliminarmente, chiamato a procedere alla qualificazione dello strumento giuridico azionato, verificando se sia configurabile, in relazione alla pretesa dedotta, una situazione di diritto soggettivo e se vi sia una correlazione tra tale posizione soggettiva e la condotta tenuta dall'Amministrazione penitenziaria. In caso di riscontro negativo, il reclamo deve essere qualificato come generico ex art. 35, comma 1, n. 5, Ord. pen. e la decisione del magistrato di sorveglianza non è impugnabile né dinanzi al tribunale di sorveglianza né in sede di legittimità. Quando è configurabile un diritto soggettivo, che, secondo la prospettazione difensiva, viene inciso da un atto o un comportamento dell'Amministrazione penitenziaria, il rimedio esperibile è quello dell'art. 35-bis Ord. pen.. e il provvedimento emesso risulta, di conseguenza, impugnabile con lo strumento del reclamo dinnanzi al Tribunale di sorveglianza (da ultimo e sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interessi legittimi esemplificativamente, Sez. 1, n. 36865 del 08/06/2021, Ministero della Giustizia, Rv. 281907-01; Sez. 1, n. 23533 del 07/07/2020, Mandala, Rv. 3 279456-01; Sez. 7, n. 7805 del 16/07/2013, Attanasio, Rv. 260117- 01; Sez. 1, n. 767 del 15/11/2013, dep. 2014, Attanasio, Rv. 258398-01). Quanto alla portata del controllo preliminare affidato al Magistrato di sorveglianza ai fini della qualificazione del reclamo, il giudice è tenuto ad attivare il procedimento giurisdizionale in tutti i casi in cui la doglianza potrebbe - sia pure in astratto - riferirsi ad un diritto soggettivo dell'esponente, mentre l'istanza va ritenuta come sollecitazione all'esercizio dei generici poteri di controllo e verifica spettanti al Magistrato di Sorveglianza sull'agire dell'amministrazione nelle ipotesi in cui sia immediata e manifesta l'assenza di una qualsiasi correlazione tra la condotta dell'amministrazione e una posizione giuridica di diritto soggettivo della persona detenuta (Sez. 1, n. 54117 del 14/06/2017, Costa, Rv. 271905 -01). 3. Nel caso di specie, il Magistrato di sorveglianza, dopo aver compiuto la delineata valutazione preliminare, si è pronunciato sul merito del reclamo all'esito del contraddittorio tra le parti, e ha dunque attivato il procedimento giurisdizionale di cui all'art. 35-bis, Ord. pen. Una volta incardinatosi il modulo procedimentale di cui all'art. 35-bis, Ord. pen., che prevede il doppio grado di merito (Sez. 1, n. 30237 del 29/07/2022, non mass.), la Direzione generale dei detenuti e del trattamento ha proposto reclamo al Tribunale di sorveglianza, avvalendosi del rimedio previsto da quarto comma dell'art. 35-bis cit.. a mente del quale: "avverso la decisione del magistrato di sorveglianza è ammesso reclamo al tribunale di sorveglianza" - salvo che, ai sensi del comma 1, il magistrato di sorveglianza abbia dichiarato, con decreto de plano, ricorribile per Cassazione, la manifesta inammissibilità della richiesta ai sensi dell'art. 666, comma 2, cod. proc. pen 4. Per il principio di conservazione di cui all'art. 568, comma 5 cod. proc. pen., l'impugnazione proposta correttamente qualificata come reclamo deve essere trasmessa al Tribunale di Sorveglianza di Milano. P.Q.M. Riqualificato il ricorso quale reclamo, dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di sorveg