Cassazione n. 33971/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 359 -2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, v ia [OSCURATO:PERSONA] 24, presso lo studio dell'avv . [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat a e difesadagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, v ia Calabria 56, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentato e difes o giusta procura in calce al controricorso , con indicazione dell’indirizzopec; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2413/2017della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, pubblicata il 1/6/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/2/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 2 - [OSCURATO:PERSONA] 1. Con citazione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], [OSCURATO:PERSONA], nuda proprietaria dell’appartamento in Napoli alla via Piscicelli n.50/B, con annesso piccolo terrazzo e, per i proporzionali diritti, del cortile «Sorrentino» comune al fabbricato in Napoli alla via Arenella n.42, convenne [OSCURATO:PERSONA] dinanzi al Tribunale di Napoli e, premesso che nel muro di recinzione del terrazzo di pertinenza del suo appartamento vi era un varco di passaggio ed accesso direttamente dalla via Arenella 42, oggi divenuta via D’Amelio, rappresentò che il convenuto, proprietario finitimo, aveva realizzato un nuovo corpo di fabbrica in appoggio e sopraelevazione del muro di recinzione sporgente, nella parte superiore, sul muro di sua proprietà; lamentò che il convenuto non avesse richiesto previamente la comunione forzosa del muro, murando il varco di accesso da via D’Amelio, posizionando sulla parte di muro non sopraelevata una serie di tegole e, infine, installando nel cortile un cancello in metallo che le impediva di esercitare il suo diritto di comproprietà sul cortile e il suo diritto di passaggio. Chiese, pertanto, fosse dichiarata illegittima e abusiva la nuova costruzione e condannato il convenuto a ripristinare lo stato dei luoghi, mediante arretramento della costruzione abusiva, eliminazione delle tegole, ripristino del vano di accesso, eliminazione del cancello, oltre al risarcimento dei danni; in subordine, chiese la condanna del convenuto al pagamento della metà del valore del muro a cui era stata appoggiata la costruzione e alla metà del valore del suolo occupato, oltre interessi e rivalutazione. 2. Con sentenza n.13409/2011,il Tribunale di Napoli, in parziale accoglimento della domanda, ordinò ad Auletta di rimuovere il cancello posto all’ingresso del cortiletto di accesso all’immobile Castagnaro dalla Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 3 - via D’Amelio, di ripristinare il varco esistente nel muro e di pagare all’attrice la somma di Euro 10.014,00 a titolo di indennità per la comunione forzosa del muro ex art.874 cod.civ., Euro 392,00 a titolo di risarcimento del danno all’intonaco, oltre interessi legali dalla domanda al saldo.Il Tribunale ritenne provata la qualità di proprietario del convenuto dalla sentenza di usucapione resa in favore di quest’ultimo e nei confronti di terzo estraneo al processo, prodotta dall’attrice Castagnaro. 3. Con sentenza n. 2413/2017 del 1/6/2017, la Corte d’appello di Napoli, in accoglimento dell’appello di [OSCURATO:PERSONA] in riforma della sentenza di primo grado ad eccezione del capo di condanna al risarcimento del danno all’intonaco, rigettòla domanda di Castagnaro, sostenendo che quest’ultima avesse tardivamente provato la qualità di proprietario del convenuto, producendo soltanto con la comparsa conclusionale la sentenza dichiarativa dell’usucapione in suo favore, per giunta priva dell’attestazione di passaggio in giudicato. 4. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidato a cinque motivi a cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo,la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli articoli 75 e 81 cod.proc.civ. in relazione all’art. 360 comma I,n.3 e 5 cod.proc.civ., per avere la Corte di appello di Napoli sovrapposto la nozione di titolarità del diritto che richiede accertamento del fatto e la legitimatio ad processumintesa come capacità delle part i a stare in giudizio. 1.2. Con il secondo motivo, [OSCURATO:PERSONA] ha censurato la sentenza per violazione e falsa applicazione degli art. 2697 cod.civ. e 116 cod.proc.civ. in relazione all’art. 360 comma I n.3 e 5 cod.proc.civ. per Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 4 - avere fondato il rigetto sulla tardività della produzionedella sentenza della III Sezione del Tribunale di Napoli dichiarativa dell’usucapione dell’immobile da parte di Auletta e sull’omessa produzione dell’attestazione di passaggio in giudicato, senza considerare che, tempestivamente, con le memorie ex art. 184 cod. proc. civ., ella aveva prodotto numerose fotografie del cantiere in cui nel tabellone informativo il convenuto era riportato quale proprietario , che aveva pure tempestivamente indicato l’avvenuta pronuncia della sentenza di usucapione, chiedendo ne fosse ordinata l’esi bizione da parte del convenuto o ne fosse autorizzata la richiesta in copia all’archivio del Tribunale di Napolie che aveva pure chiesto fosse ordinata ad Auletta l’esibizione dell’autorizzazione n.994 del dicembre 2001 rilasciata dal Comune di Napoli per la pratica n.372/01 relativa ai lavori di straordinaria amministrazione; infine, non avrebbe considerato il contenuto delle dichiarazioni rilasciate dai testi escussi su sua richiesta e che negli stessi atti processuali Auletta si fosse qualificato quale proprietario a mezzo del suo difensore. 1.3. Con il terzo motivo, la ricorrente ha prospettato la violazione e falsa applicazione dell’art.228 cod.proc.civ. in relazione all’art. 360 comma I n.3 e 5 cod.proc.civ.,per avere la Corte affermato che Auletta ha negato in interrogatorio la sua qualifica di proprietario, laddove egli, nel negare due circostanze deferitegli, aveva comunquericonosciuto di aver acquistato la proprietà per usucapione. 1.4. Con il quarto motivo, rubricato quale violazione e falsa applicazione degli art. 184 e 184 bis cod.proc.civ. in relazione all’art. 360 comma I n.3 e 5 cod.proc.civ., la ricorrente ha rimarcato di aver indicato quale fonte di prova la sentenza di usucapione sin dalle memorie istruttorie ex art. 184 cod.proc.civ., chiedendone l’ordine di esibizione al convenuto; in tal senso la produzione non sarebbe tardiva Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 5 - perché avvenuta dopo i termini del 184 cod. proc. civ. soltanto perché inizialmente il primo giudice istruttore av eva ritenuto superflua ogni attività istruttoria. 1.5. Con il quintomotivo, rubricato quale omessa applicazione dell’art. 123 disp. att. cod.proc.civ. in relazione all’art. 360 comma I n.3 cod.proc.civ., la ricorrente ha infine sostenuto che , in mancanza di impugnazioni, non fosse necessaria alcuna attestazione della cancelleria e il passaggio in giudicato dovesse essere dedotto dal lungo tempo trascorso dalla pronuncia. 2. I primi tre motivi, che possono essere trattati congiuntamente per continuità di argomentazione, sono fondati. La Corte d’appello, dopo aver rimarcato che l’azione diretta al ripristino dello stato dei luoghi costituiva un’actio negatoria servitutis e, come tale, era, in quanto azione di natura reale, proponibile nei soli confronti del proprietario finitimo, ha rigettato la domanda di Castagnaro sostenendo il difetto di prova della legittimazione passiva del convenuto (pag. 4 e 5 della sentenza impugnata). Così decidendo, la Corte territoriale ha continuamente sovrapposto i piani della legittimazione alla causa e della titolarità della posizione soggettiva oggetto dell'azione, non applicando correttamente i principi, ormai consolidati, fissati dalle S.U. di questa Corte con la sentenza n. 2951 del 2016. In particolare, la Corte non ha considerato che, ai fini di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, oggetto di analisi è unicamente la domanda, nella quale l'attore deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio o, simmetricamente, che il convenuto è legittimato a contraddire in quanto titolare della situazione passiva o dell’obbligo dedotto: al fine di verificare la legittimazione Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 6 - attiva o passiva è dunque unicamente rilevante la prospettazione dei fatti. Nella specie, Castagnaro ha, nella sua domanda, allegato che il convenuto Auletta fosse proprietario dell’immobile confinante, con ciò prospettandone correttamente la legittimazione passiva. Questione differente costituiva – e costitui sce - l’accertamento in merito, con cui si conclude il processo, sulla effettiva titolarità del dirittoda parte del convenuto: ai fini dell’accertamento, infatti, la presa di posizione assunta dal convenuto con la comparsa di rispostadiviene rilevante, perché può servire a rendere superflua la prova dell'allegazione dell'attore in ordine alla titolarità del dirittoe ciò accade quando il convenuto riconosca il fatto posto dall'attore a fondamento della domanda oppure articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo. In tal senso, nella valutazione di merito potrebbe innestarsi u na valutazione di non contestazione dei fatti storici allegatiatteso che il convenuto è tenuto a prendere tempestivamente posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda (art. 167, primo comma, cod. proc. civ.). La Corte territoriale non ha impostato la motivazione della sua decisione secondo questo modus procedendi, confondendo, come detto, le nozioni di legittimazione a contraddire e di titolarità della situazione passiva. A ciò deve poi necessariamente aggiungersi che la titolarità passiva della situazione di natura reale per cui è giudizio e, cioè, la qualità di proprietario del convenuto Auletta, è stata negata dalla Corte d’appello senza esaminare ogni elemento dell’istruttoria espletata e, i n particolare, come rimarcato nel secondo e nel terzo motivo, le fotografie prodotte, le dichiarazioni dei testi escussi, l’avere il convenuto Auletta indicato a riferimento, in risposta al capo e) Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 7 - dell’interrogatorio, il tempo in cui aveva acquistato l’immobile «per usucapione»(la risposta è stata riportata testualmente in ricorso). La Corte territoriale, invece, oltre a sovrapporre i piani della legittimazione passiva e della titolarità passiva, ha escluso la sussistenza di una prova sufficiente della qualità di proprietario soltanto in riferimento all’unico elemento –la sentenza - ritenuto in sé sufficiente dal primo giudice: non condividendo questa valutazione, infatti, la Corte avrebbe dovuto procedere al riesame di tutto il materiale raccolto, perché l'appello ha carattere devolutivoe il Giudice non può disattendere la domanda dell'attore soltanto escludendo che una delle prove offerte sia sufficiente, senza spiegare perché non siano invece rilevanti gli ulteriori elementi di prova offerti(cfr. Cass. Sez. 3, n. 2822 del 29/10/1973; Sez. L, n. 16020 del 19/12/2001). A ciò si aggiunga che, applicandosi alla fattispecie, ratione temporis , l’art. 345 cod. proc. civ. nella formulazione precedente l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], data di entrata in vigore del D.L. n. 83/12, la Corte d’appello avrebbe dovuto verificare l’ammissibilità della produzione in riferimento alla sua «indispensabilità» come delineata dalle Sezioni U nite di questa Corte nella sentenza n. 10790 del 04/05/2017. In tal senso, del tutto irrilevante era la mancata attestazione del passaggio in giudicato della sentenza perché quella pronuncia non è stata resa inter partes ed è stata perciò invocata soltanto quale elemento utile a qualificarela posizione del convenuto e a provarne la legittimazione passiva. Lecensure merita no perciò accoglimento. 2.1. In logica conseguenza, i restanti duemotivi sono assorbiti. 3. La sentenza impugnata deve perciò essere cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione che, tenuta distinta la legittimazione passiva del convenuto Auletta, provvederà a Ric. 20 n. sez. S2 -ud. --2023 - 8 - rivalutare la sua titolarità passiva secondo quanto precisato e statuirà anche sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla