Cassazione n. 13105/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.29897/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA [OSCURATO:PERSONA], 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che li rappresenta e difende -ricorrenti- [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO MILANO n. 1165/2018depositata il 06/03/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 01/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] E. A . RUSSO . [OSCURATO:PERSONA] Gli odierni ricorrenti hanno conven uto innanzi al Tribunale di Milano la [OSCURATO:PERSONA] management (oggi [OSCURATO:PERSONA]) per dichiararsi la nullità e in subordine la risoluzione del contratto di gestione patrimoniale del 20 maggio 2000, nonché del negoz io di acquisto delle obbligazioni Cirio, (originariamente sottoscritti dalla Morganti e dal coniuge [OSCURATO:PERSONA], poi deceduto) chiedendo la restituzione dell'importo di euro 411.677,00 oltre il risarcimento del danno. Il T ribunale ha respinto le doma nde degli attori , che hanno proposto appello ribadendo la nullità dell'acquisto del titolo Cirio , posto che le istruzioni di acquisto sono del 19 maggio 2000 mentre il contratto di gestione è stato sottoscritto il 20 maggio 2000; la violazione dell'articolo 30 TUF e il loro diritto al risarcimento danno per avere la società di investimenti compiuto un'operazione inadeguata e per aver inserito nel portafoglio uno strumento finanziario non negoziato nel mercato regolamentato, agendo in conflitto di interessi. La Corte territoriale ha respinto l'appello osservando: che non rileva la circostanza che il contratto quadro sia stato sottoscritto il giorno dopo le istruzioni di acquisto in quanto le parti erano consapevoli che tale ordine di acquisto si collocava all'interno di un contratto di gestione patrimoniale che avrebbero sottoscritto a breve e che veniva menzionato nell'ordine di acquisto; chegli altri profili di irregolarità dedotti, segnatamente sull’essere lo strumento finanziario non negoziato nel mercato regolamentato e la concertazione degli investimenti, erano superati dal rilascio di un ordine scritto vincolante. Avverso la predetta sentenza i Morganti/ Bruni hanno proposto ricorso per cassazioneaffidandosi a due motivi. Ha resistito la società di investimento proponendo ricorso incidentale condizionato. Entrambe le parti hanno depositato memorie. La causa è stata trattata l'udienza camerale non partecipata del 1 marzo 2023. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c. la v iolazione e falsa applicazione dell’ art. 24 del decreto legislativo n. 58 del 1998, e degli artt. 30 e 37 del regolamento Consob n. 11522 del 1998. I ricorrenti deducono che fin dall'atto di citazione hanno rilevato la nullità derivata dell'acquisto dei titoli Cirio in virtù della mancata previa sottoscrizione del contratto quadro di gestione patrimoniale; trascrivono quella parte della citazione in cui osservano che “viene innanzitutto eccepita la nullità derivata dell'acquisto del titolo [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] in virtù della mancata previa sottoscrizione del contratto quadro di gestione patrimoniale. Le norme di settore nella specie il combinato disposto degli artt.23 e 24 TUF n. 58 / 98 e 30 37 reg. Consob n . 11522/ 98 individuano infatti nella p revia conclusione di un apposito contratto quadro un requisito di legittimazione degli intermediari a fornire servizi di investimento ai propri clienti…….. pertanto il singolo acquisto dei titoli in mancanza di contratto quadro è nullo per mancanza di causa / o per contrasto con le norme imperative” Deducono che ha errato la Corte a ritenere che la menzione nell’ordine di acquisto del contratto - che sarebbe stata formalizzato il giorno successivo - sia sufficiente a superare questo vizio di forma. Il contratto infatti deve preesistere non seguire l'ordine di investimento e deve contenere tutte le specifiche previste dall'art. 37 del regolamento Consob. La società di investimento eccepisce la inammissibilità di tale motivo in quanto sollevatosolo nell'atto introduttivo del giudizio di secondo grado. Osserva che in ogni caso il contratto di gestione è stato sottoscritto in data 20 maggio 2000 e l'operazione di acquisto dei titoli è stata perfezionata il 30 maggio 2000 cioè 10 giorni dopo la sottoscrizione. 2.-Con il secondo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art. art 360 n. 3 c.p.c. la v iolazione e falsa applicazione degli artt. 21,23 Dlgs 58/1998 , 27, 28, 29,38, 44, 45 Reg. Consob n. 11522/1998 I ricorrenti deducono che il titolo Cirio era incompatibile con la gestione scelta dei coniugi Bruni,a basso grado di rischio , e in ogni caso che l'is truzione specifica ancorché vincolante doveva essere compatibile con le caratteristiche della gestione prescelta; oltretutto poiché il titolo non era ancora stato emesso alla data del conferimento dell'istruzione, è da escludere che potesse essere negoziato in un mercato dell'unione europea. 3.-Il primo motivo del ricorso è fondato. Preliminarmente si osserva che è infondata l ’ eccezione di inammissibilità sollevata della controricorrente, la quale sostiene che si tratta di domanda nuova proposta per la prima volta in appello, posto che è stata trascritta (pag. 10 del ricorso) quella parte della citazione di primo grado in cui detta questione è stata chiaramente sollevata; parte ricorrente assolve altresì all’onere di localizzazione indicando che la domanda si trova alle pagine 4 - 5 dell'atto di citazione; nè la controricorrente deduce che tale trascrizione non corrisponda al vero , limitandosi a riportare quanto precisato dagli attori con la memoria ex art 183 V comma c.p.c. La circostanza tuttavia che nel giudizio di primo grado siano state maggiormente illustrate - segnatamente con le memorie - talune tesi difensive piuttosto che altre, nulla toglie al fatto che il thema decidendum è definito dalla citazione in cui chiaramente è dedotta – secondo quanto si evince dalla trascrizione dell’atto a pag. 10 – la mancata esistenza del contratto quadro al momento in cui sono state impartite le istruzioni. 3.1.- Nel merito si osserva che i l contratto quadro, accostato al mandato e le cui successive operazioni sono state considerate quali momenti attuativi dello stesso(Cass. sez.un. 19/12/2007, nn.26724 e 26725) deve avere forma scritta a pena di nullità, come prescrive l’art 23 del D.lgs. n. 58 del 1998. Il contratto quadro ha infatti una funzione conformativa e normativa e non solo deve essere redatto per iscritto, ma deve anche contenere la definizione specifica della tipologia d'investimenti da eseguire, il range di rischio coerente con il profilo del cliente e la determinazione degli obblighi che l'intermediario è tenuto ad adempiere (Cass.n. 12937 del 2017). Il suo perfezionamento costituisce la condizione necessaria ma non sufficiente perché si realizzino tutti gli effetti scaturenti dal vincolo negoziale assunto dalle parti. Ad esso deve seguire l'effettuazione degli investimenti finanziari, attraverso l'esecuzione degli ordini di acquisto da parte dell'intermediario (Cass. s.u. 28314/2019). In mancanza di contratto quadro le operazioni di investimento sono anch'esse nulle ( Cass. 24/04/2018, n.10116; Cass. 27/04/2016, n.8395). Nella fattispecie è pacifico che alla data del 19 maggio 2000 quando sono state impartite le istruzioni di acquisto delle obbligazioni Cirio -seppure vi era una intesa negoziale tra le parti- non vi era ancora un contratto quadro redatto in forma scritta, vale a dire che nessun contratto era venuto in essere, per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali, e ciò pur se in ipotesi foss e stat o già perfezionato l’accordo, che costituisce soltanto uno degli elmenti essenziali del contratto. Ha quindi errato la Corte di merito a ritenere che l'ordine di investimento del 19 maggio fosse valido perché le parti avevano già l'intenzione o l'intesa di concludere il contratto quadro; l’ordine diacquisto del 19 maggio deve invece considerarsi nullo per poiché a quella data non vi era un contratto quadro avente il requisito della forma scritta, richiesta ad substantiam. La circostanza che l'investimento sia stato effettuato successivamente allastipula del contratto quadro non serve a sanare l'originario difetto di ordine scrittoregolarmente impartito in base ad un contratto quadro valido ed esistente; vero è che i singoli investimenti in presenza di un contratto quadro valido si possono effettuare anche senza una disposizione scritta(Cass. n. 18122 del 31/08/2020),tuttavia la Corte d'appello rileva che in questo caso è necessario l'ordine scritto per superare il divieto di concentrazione dell’investimento ed ha rigettato le ulteriori eccezioni e difese della parte sul presupposto(erroneo) che vi fosse un valido ordine s critto . 3.2- La Corte avrebbe invece dovuto esaminare le domande delle parti muovendo dal presupposto che,non esistendo alla data del 19 maggio 2020 un valido contratto quadro tra le parti, avente il requisito della forma scritta, l’ordine di acquisto impartito in questa data è nullo. L'accoglimento del primo motivo del ricorso comporta l'assorbimento del secondo. 4.-La controricorrente propone un ricorso incidentale condizionato lamentando ai sensidell'art. 360 n . 5 c.p.c. l’ o messa pronuncia sulla questione della prescrizione deidiritti restitutori e risarcitori. Il motivo è inammissibile. Come si evince dalle conclusioni riportate nella sentenza impugnata, la prescrizione è eccezione sollevata in subordine dalla società di investimenti esulla quale pertanto la Corte di merito non si è pronunciata. Costituisce principio consolidato espresso da queste Corte, al quale il Collegio intende dare continuità che l a domanda formulata nei gradi di merito in linea subordinata, rimasta assorbita per l'accoglimento della domanda principale, riproposta con controricorso, non può formare oggetto di ricorso incidentale e non può essere presa in considerazione nel caso di accoglimento del ricorso principale, restando salva la facoltà di riproporla nel giudizio di rinvio ( Cass. n. 15344 del 30/10/2002; Cass. n. 17201 del 28/08/2004) Ne consegue, in accoglimento del primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo , dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato,la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione per un nuovo esame. La Corte d'appello provvederà anche sulle spese del giudizio di illegittimità. P.Q.M. Accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato e rinvia per un nuovo esame alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo