Cassazione n. 10152/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 16/5/1957 avverso l'ordinanza del 16/9/2022 del Tribunale di Napoli, Sezione staccata di Ischia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 16 settembre 2022 il Tribunale di Napoli, Sezione staccata di Ischia, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha respinto la richiesta avanzata da [OSCURATO:PERSONA], volta a ottenere la revoca dell'ordine di demolizione impartito con la sentenza n. 437 del 10 marzo 2005 di tale Tribunale, richiesta che era stata fondata sull'intervenuto rilascio di concessione in sanatoria a favore della condannata (n. 8 del 31 maggio 2022). Nel disattendere tale richiesta il giudice dell'esecuzione ha, anzitutto, evidenziato la mancata dimostrazione dei presupposti per poter applicare la disciplina di cui al d.l. 190/2018, non essendovi prova che gli immobili oggetto della richiesta di condono fossero stati distrutti o danneggiati dal sisma del 2017, e, poi, la mancanza del prescritto parere favorevole della autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo paesaggistico esistente sull'area nella quale era stato realizzato il fabbricato abusivo oggetto dell'ordine di demolizione, in quanto l'autorizzazione paesaggistica era stata emessa dal funzionario comunale delegato senza attendere il necessario parere della Soprintendenza e sulla base di un inesistente silenzio - assenso, oltre che la mancata considerazione della previsione di inedificabilità assoluta ivi esistente. 2. Avverso tale ordinanza la Calise ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi. 2.1. In primo luogo, ha denunciato la violazione dell'art. 39 I. n. 724 del 1994 e un vizio della motivazione, a causa del travisamento dei fatti da parte del giudice dell'esecuzione, che non aveva considerato che non era affatto stata realizzata una sopraelevazione di una baracca preesistente, edificata a seguito del sisma del 1883, ma una demolizione e ricostruzione del medesimo fabbricato a parità di volumi e superfici, che non insisteva neppure in una zona di inedificabilità assoluta, ma in zona R.U.A. (ossia sottoposta alle norme di tutela per il [OSCURATO:PERSONA] e il [OSCURATO:PERSONA]Ambientale), e che la prova dei danni subiti dal sisma del 21 agosto 2017 si ricavava dalla perizia asseverata prodotta. 2.2. In secondo luogo, ha denunciato la violazione degli artt. 17 bis I. n. 241 del 1990 e 146 d.lgs. n. 42 del 2004 e un ulteriore travisamento dei fatti, con riferimento alla ritenuta inefficacia del silenzio della Soprintendenza, al quale il giudice dell'esecuzione non aveva attribuito valore di assenso alla sanatoria, in violazione di quanto previsto dall'art. 17 bis I. n. 241 del 1990, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, con la conseguente piena legittimità della autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] a seguito del protratto silenzio della amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, e cioè la Soprintendenza ai [OSCURATO:PERSONA], Culturali, Paesaggistici e Ambientali di Napoli, posta a fondamento del rilascio della sanatoria, erroneamente considerata inefficace dal giudice dell'esecuzione. 2.3. Con un terzo motivo ha denunciato un ulteriore vizio della motivazione, a causa della mancata considerazione da parte del giudice dell'esecuzione, nell'attribuire rilevanza alla previsione del vincolo di inedificabilità assoluta gravante sull'area nella quale insiste il fabbricato abusivo oggetto dell'ordine di demolizione, della circostanza che tale fabbricato era stato ritenuto conforme alle previsione del piano particolareggiato di recupero degli insediamenti baraccali, come rilevato all'atto del rilascio del parere di compatibilità paesaggistica, con la conseguente conformità dell'intervento agli strumenti vigenti e approvati dall'ente preposto alla tutela del vincolo, per essere detto piano di recupero stato approvato nel 2004 dalla Soprintendenza ai [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e Ambientali di Napoli. 2.4. Infine, con un quarto motivo, ha lamentato la manifesta illogicità della motivazione, nella parte in cui non era stata disposta l'acquisizione di copia della sentenza di condanna e della ingiunzione a demolire, dal cui esame avrebbe potuto essere ricavato il rispetto del limite di tempo stabilito per la presentazione della domanda di condono, costituito dalla ultimazione dei lavori entro il termine stabilito dalla I. n. 326 del 2003. 3. Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso, sottolineando come in presenza di un vincolo paesaggistico il procedimento amministrativo per l'adozione del parere ai fini del rilascio della sanatoria da parte della Soprintendenza non sia disciplinato dall'art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ma dalla legge sul condono edilizio applicabile nel caso di specie (si richiama la sentenza n. 10799 del 20/11/2018), e anche la mancata dimostrazione del fatto che l'immobile oggetto dell'ordine di demolizione fosse stato distrutto o danneggiato dal sisma del 2017. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è, complessivamente, infondato. 2. Il primo motivo, mediante il quale sono state denunciati la violazione dell'art. 39 I. n. 724 del 1993 e il travisamento dei fatti, è inammissibile, essendo volto, peraltro in modo generico, in quanto privo di confronto, tantomeno critico, con la motivazione e la ratio decidendi dell'ordinanza impugnata, a conseguire una diversa ricostruzione dei fatti considerati dal giudice dell'esecuzione per addivenire al rigetto della richiesta della ricorrente, ricostruzione alternativa che in parte è preclusa dal giudicato di condanna (quando alla stessa configurabilità dell'abuso edilizio, posto a fondamento della condanna e del conseguente ordine di demolizione del fabbricato abusivo); e in parte non è consentita in questa sede di legittimità, laddove si contesta l'avvenuta realizzazione di un aumento di volumetria in zona caratterizzata dal divieto di inedificabilità assoluta e si afferma il danneggiamento del fabbricato in occasione del sisma del 2017, cioè aspetti relativi alla ricostruzione dei fatti; questa è stata compiuta dal giudice dell'esecuzione in modo logico ed è stata giustificata con motivazione adeguata, mediante la quale è stato dato atto delle caratteristiche del fabbricato abusivo, del suo insistere in area caratterizzata dal divieto di inedificabilità assoluta e della mancanza di elementi certi in ordine al danneggiamento di tale fabbricato in occasione del sisma del 2017, non suscettibile di riconsiderazione o rivisitazione, tantomeno sul piano della ricostruzione dei fatti, nel giudizio di legittimità. 3. Il secondo motivo, mediante il quale è stata lamentata l'errata considerazione del silenzio della autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico gravante sull'area nella quale insiste l'opera abusiva e oggetto dell'ordine di demolizione, che dovrebbe essere qualificato come assenso e legittimare il rilascio della autorizzazione paesaggistica da parte del responsabile per il paesaggio e il territorio del Comune di [OSCURATO:PERSONA], autorizzazione posta a fondamento del permesso di costruire in sanatoria sulla base del quale la ricorrente ha chiesto la revoca dell'ordine di demolizione, non è fondato. Risulta, infatti, corretto e condiviso dal Collegio il richiamo compiuto dal giudice dell'esecuzione al principio affermato nella sentenza n. 10799 del 2019, secondo cui "in tema di reati edilizi, ai fini del rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio, qualora l'abuso sia stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico, il procedimento amministrativo per l'adozione del necessario parere della competente Soprintendenza non è disciplinato dall'art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ma dalla legge sul condono edilizio applicabile nel caso di specie, che stabilisce una disciplina speciale di maggior rigore" (Sez. 3, n. 10799 del 20/11/2018, dep. 2019, Pollio, Rv. 275142). In tale decisione è stato, infatti, condivisibilmente chiarito che nell'ambito del procedimento per il rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio il legislatore ha assegnato alla Soprintendenza un termine più ampio (180 giorni, anziché 45) e ha previsto che il decorso del termine valga quale silenzio-rifiuto impugnabile in sede di giustizia amministrativa, specificando senza possibilità di deroghe che il parere sfavorevole espresso dalla stessa soprintendenza preclude il rilascio del titolo in sanatoria. Essendo applicabile al caso in esame la speciale disciplina prevista dalla legislazione sul condono edilizio, il silenzio della amministrazione preposta alla tutela del vincolo non poteva essere interpretato come assenso, bensì come rifiuto, 4 «.1,: ed esso quindi impediva il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, che correttamente è stato ritenuto inefficace dal giudice dell'esecuzione. 4. Il terzo motivo, mediante il quale è stata lamentata la mancata o, comunque, inadeguata considerazione del Piano particolareggiato di recupero di alcune aree dell'isola di Ischia, compresa quella in cui insiste il fabbricato abusivo oggetto dell'ordine di demolizione, che ne consentirebbe la sanatoria alle condizioni previste da tale piano, come ritenuto dal responsabile del servizio paesaggistico del Comune di [OSCURATO:PERSONA] che aveva espresso parere favorevole al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, è manifestamente infondato, in quanto, come già esposto a proposito del secondo motivo, tale parere favorevole risulta espresso indebitamente, in assenza del necessario e ineludibile nulla osta paesaggistico della Soprintendenza, e quindi non può avere l'effetto di costituire valido presupposto per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria in relazione a un immobile realizzato abusivamente in zona vincolata, permesso che, quindi, come già notato, è stato correttamente ritenuto inefficace dal giudice dell'esecuzione. 5. Il quarto motivo, relativo alla illogicità della motivazione, conseguente alla mancata acquisizione di copia della sentenza di condanna e della ingiunzione a demolire, è inammissibile, sia a causa della sua genericità, essendo privo della necessaria pertinenza rispetto alla ratio decidendi dell'ordinanza impugnata, costituita, come evidenziato, dalla rilevata inefficacia del permesso di costruire in sanatoria ottenuto dalla ricorrente (in quanto rilasciato in mancanza del prescritto parere di compatibilità paesaggistica); sia a causa della sua manifesta infondatezza, posto che la sussistenza dei presupposti per l'ottenimento del condono, costituiti, tra l'altro, dalla realizzazione delle opere anteriormente al termine stabilito dalla I. n. 326 del 2003, non rileva alla luce della rilevata inefficacia del permesso di costruire in sanatoria ottenuto dalla ricorrente, che costituisce la ragione che ha determinato il rigetto della richiesta di revoca dell'ordine di demolizione avanzata dalla ricorrente e disattesa dal giudice dell'esecuzione. 6. Il ricorso deve, dunque, essere respinto, a cagione della infondatezza del secondo motivo e della inammissibilità degli altri. Al rigetto dei ricorso consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle