Cassazione n. 01848/2023

to che docenti della fase C erano stati trasferiti ad Enna; 6. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di sette motivi, resistiti da controricorso del MIUR – [OSCURATO:PERSONA] e da [OSCURATO:PERSONA]; 7. [OSCURATO:PERSONA] ha anche depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. per avere la sentenza indebitamente addossato a suo carico l’onere della dimostrazione della disponibilità di posti per la fase B della mobilità; 2. il secondo motivo adduce invece la nullità del procedimento per l’errore in procedendo consistito sempre nella medesima violazione del criterio di riparto dell’onere della prova ex art. 2697 c.c. e degli artt. 113, 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c.; 3. con il terzo mezzo si denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c., 115 e 116 c.p.c., dell’art. 1, co. 108 L. 107/2015, dell’art. 6 CCNL 8 aprile 2016 e dell’allegato 1 al detto CCNL per avere la Corte di merito fatto malgoverno del potere di apprezzamento dele prove, nel ritenere irrilevante quanto desumibile anche in via presuntiva dall’ordinanza del Tribunale di Parma prodotta in atti; 4. la quarta censura critica la sentenza impugnata, denunciando la violazione dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 6 del CCNL 8 aprile 2016, sottolineando come la circostanza della disponibilità di posti per la fase B fosse incontestata in causa e quindi dovesse essere posta a base della decisione; 5. l’omesso esame di un fatto decisivo (art. 360 n. 5 c.p.c.) è posto a fondamento del quinto motivo per non essersi valutato che vi erano più insegnanti della fase C trasferiti nella Provincia di Enna nel contesto delle operazioni di mobilità contestate; 6. il sesto motivo assume la nullità del procedimento ed omessa pronuncia sulla domanda subordinata di condanna del MIUR ad effettuare nuovamente i movimenti della fase B ed occorrendo quelli delle fasi successive, onde apprezzare correttamente la domanda della ricorrente di accesso alla mobilità; 7. infine il settimo motivo assume la violazione degli artt. 112, 113, 115, 233 e 414 c.p.c., nonché dell’art. 2736 c.c. generata dalla denegata ammissione della richiesta di interrogatorio formale e del giuramento decisorio; 8. si deve preliminarmente richiamare il principio, recentemente sancito da questa S.C. e cui va data continuità, secondo il quale «in tema di selezioni concorsuali, la pretesa con cui un docente di ruolo della scuola pubblica richiede il trasferimento in altra provincia, sulla base delle procedure previste dalla normativa di legge e dalla contrattazione collettiva, ha natura di azione di adempimento, alla cui introduzione è sufficiente la deduzione dell'inosservanza di regole di scelta favorevoli a tale docente e cui la P.A. era vincolata, mentre la questione in ordine alla effettiva spettanza di quel posto proprio a chi agisce e non ad altri concorrenti attiene al diverso piano della fondatezza nel merito o della prova e va definita sulla base dell'intero materiale istruttorio, acquisito o legalmente acquisibile in causa, ferma restando la necessità di integrare il contraddittorio con tutti i candidati concorrenti rispetto a quel medesimo posto e di coloro cui esso sia stato in concreto attribuito” (Cass. 23 novembre 2011, n. 36356 e successive conformi), richiamando anche ex art. 118 disp. att. c.p.c. le motivazioni in quella sede più diffusamente addotte; 9. la necessità del litisconsorzio è del resto resa altresì evidente dal fatto che, rispetto alla pretesa ai medesimi posti o all’annullamento di una medesima procedura, inevitabilmente unico deve essere il processo, rischiandosi altrimenti di far sovrapporre decisioni tra loro incompatibili e giuridicamente in contrasto, perché tali da attribuire più volte il medesimo bene della vita o a giudicare in modo tra loro difforme sulla validità o meno della medesima selezione; 10. nel caso di specie, la ricorrente ha dedotto di avere partecipato alla mobilità interprovinciale indicando come preferenza l’Ambito di Enna e che tuttavia il posto era stato attribuito ad altri docenti appartenenti alla successiva fase C, tra cui rientra la Comito; 11. ciò era del tutto sufficiente ad incardinare il giudizio, anche perché – lo si dice per prendere posizione sull’affermazione della Corte di merito secondo cui sarebbe mancata l’indicazione delle disposizioni violate – l’intero assetto normativo quale richiamato nella stessa sentenza di appello rende evidente che, sulla base del dato di fondo di cui all’art. 1, co. 108 d. lgs. 107/2015, è palese che i docenti di cui alle fasi A e B, in quanto come la ricorrente assunti prima dell’anno scolastico 2014/2015,avessero precedenza sui docenti della fase C; 12. ogni altra questione attiene al merito, da svolgere nelle forme processualiintegre di cui si è sopra detto; 13. infatti, il litisconsorzio non fu realizzato in primo grado e ciò comporta che l’esame della domanda giudiziale, erroneamente ritenuta dal giudice di appello formulata in modo incompleto, non può avere corso, sul piano istruttoriocome an che per la fissazione della pertinente regola rispetto all’onere della prova, se non previa costituzione del contraddittorio mancato; 14. la (doverosa) rilevazione d’ufficio del difetto di contraddittorio comporta, in applicazione dell’art. 383, co. 3, e 354, co.1, c.p.c., la cassazione della sentenza e il rinvio al giudice di primo grado per l’impostazione su basi corrette del processo sulla pretesa esercitata, restando assorbito e qui non definito ogni diverso profilo agitato dal ricorso per cassazione; P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Milano, in persona di diverso magistrat