Cassazione n. 06632/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10848/2017 R.G. proposto da:  [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 172, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 1,presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso sentenza di Corte d’appello Torino n. 599/2016 depositata il 12/10/2016.  Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/12/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: Pubblico impiego -contratti a termine illegittimi -risarcimento R.G.N. 10848/2017 Pag.Rilevato che: 1. con ricorso al Tribunale di Vercelli il sig. [OSCURATO:PERSONA] aveva esposto di essere stato avviato al lavoro dalla cooperativa Elleuno presso l’ASL di Vercelli, dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e di aver svolto attività di barelliere di IV livello, attuale livello C1, presso il 118 fino al 30.6.2008 con contratto a tempo indeterminato stipulato con la Cooperativa solo a far data dal 26/5/2006 (contratto in cui era precisato che l’avviamento al lavoro era avvenuto in data 1.8.2001; in data 30.6.2008 il [OSCURATO:PERSONA] aveva rassegnato le dimissioni dalla Cooperativain quanto il 1.7.2008, insieme ad altri 25 lavoratori, aveva stipulato, ai sensi del d.lgs. n. 368/2001, un contratto a tempo determinato direttamente con l’ASL di Vercelli, a seguito della procedura di reclutamento avviata dall’ASL con la delibera n. 195del 2.4.2008, nelle more dell’assunzione a tempo indeterminato; a tale contratto era stato apposto il termine del 30.6.2009; con una successiva deliberazione del 4.9.2009, il termine era stato prorogato al 30.6.2010; con delibera del 9.2.2010 era stata indetta la procedura di reclutamento, ai sensi della l. n. 56/1987, al fine della copertura a tempo indeterminato dei 26 posti; con delibera 8.4.2010 tale procedura era stata revocata e contestualmente si era bandito un concorso pubblico per la copertura deisuddetti posti; a seguito di varie interruzioni, con deliberazione n. 459 del 29.6.2011, l’ASL aveva approvato la graduatoria dei candidati che avevano superato la prova concorsuale, ma nel rispetto della percentuale di copertura del 50% e compatibilmentecon il tetto di spesa, aveva potuto coprire a tempo indeterminato soltanto 13 posti (tra cui non rientrava il sig. [OSCURATO:PERSONA]); nelle more era stato stipulato con il Bini altro contratto a termine dal 28.8.2010 all’[OSCURATO:DATA_NASCITA]; 2. il [OSCURATO:PERSONA] aveva proposto ricorso deducendo di aver lavorato sempre con la ASL con mansioni di soccorritore per complessivi 9 anni e 11 mesi (compreso il periodo in cui il predetto era stato dipendente della Cooperativa, di fatto utilizzato dalla ASL stante la configurabilità in concreto di un contratto di somministrazione) e comunque per 36 mesi e 11 giorni in virtù di contratti direttamente stipulati con l’ASL; aveva, pertanto, chiesto: - la declaratoria di illegittimità dei contratti di somministrazione con la [OSCURATO:PERSONA] per mancata specificazione delle ragioni oggettive; -l’annullamento dei contratti a termine con l’ASL per il superamento del limite dei 36 mesi: - l ’ accertamento del suo diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’ASL, lacondanna dell’ASL al risarcimento del danno; R.G.N. 10848/2017 Pag.aveva, altresì, dedotto l’abuso commesso in violazione della clausola 5 della direttiva 1999/70/CE; 3. con sentenza n. 161/2015 il Tribunale di Vercelli aveva respinto la domanda ritenendo, quanto alla prima questione posta dal ricorrente, che non fosse riscontrabile, nel rapporto tra l’ASL e la [OSCURATO:PERSONA], alcun contratto di somministrazione in quanto la Cooperativa risultava aggiudicatrice dell’appalto di servizi bandito dall’ASL; tale appalto, a sua volta, era stato regolarmente assegnato ed aveva ad oggetto proprio il servizio soccorritori 118; l’esistenza dell’appalto, inoltre, risultava provata, secondo la ricostruzione del giudice di merito, da due decisioni del TAR Piemonte che, nel 2005e nel 2006, avevano accertato l’esistenza dei predetti contratti d’appalto; la fattispecie, così ricostruita, faceva logicamente ritenere al giudice di prime cure la sussistenza di due distinti datori di lavoro del ricorrente: la cooperativa Elleuno, dall’agosto del 2001 fino al giugno del 2008 e, dal luglio del 2008, l’ASL di Vercelli; il che, in definitiva, impediva di cumulare, ai fini del computo dei 36 mesi, il periodo lavorato presso la Cooperativa e quello alle dirette dipendenze dell’ASL; 4. la sentenza del Tribunale era impugnata dal lavoratore dinanzi alla Corte d’appello di Torino che, con sentenza n. 599/2016, confermava la decisione gravata e rigettava tutti e due i motivi proposti dall’appellante; con il primo motivo, il [OSCURATO:PERSONA] aveva dedotto che l’ASL non aveva dato alcuna prova dell’esistenza di un appalto non avendo prodotto in giudizio il relativo contratto stipulato con la [OSCURATO:PERSONA] ed aveva sostenuto la piena cumulabilità dei periodi di lavoro presso la Cooperativa e alle dirette dipendenze dell’ASL e il conseguente superamento del limite dei 36 mesi di cui all’articolo 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001; con il secondo motivo l’appellante aveva insistito sulla nullità dei contratti a termine stipulati con l’ASL, in quanto, la durata di essi, protrattasi per un periodo superiore a 34 mesi, risultava di per sé idonea a far ritenere l’insussistenza della necessità “temporanea” di coprire un posto di lavoro in attesa dell’espletamento del concorso che, a parere unanime della giurisprudenza, costituisce, nel settore del pubblico impiego, la sola ragione in grado di giustificare l’assunzione a termine di un lavoratore da parte della [OSCURATO:PERSONA]; 5. la Corte territoriale riteneva infondato il primo motivo rilevando, innanzitutto, l’idoneità delle sentenze del TAR Piemonte a fornire la prova della sussistenza del contratto di appalto intercorrente tra l’ASL e la cooperativa; in secondo luogo, assumeva che l’onere di provare che tra Elleuno e l’ASL si fosse verificata una somministrazione illecita di manodopera spettava proprio al ricorrente il quale, invece, nulla di rilevante aveva dedotto R.G.N. 10848/2017 Pag.in merito alla pretesa sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, seppur di fatto, con l’ASL, inidoneo essendo a tal fine ilprodotto verbale della DPL di Vercelli; dichiarava inammissibile il secondo motivo ricordando che, nel giudizio di primo grado, il Sig. [OSCURATO:PERSONA] aveva dedotto, quale unica causa petendi della nullità dei contratti a termine, il superamento dei 36 mesi e non anche l ’ insussistenza della necessità “temporanea” di coprire un posto di lavoro; pertanto, l’aver rilevato questa seconda causa di nullità, a giudizio della Corte di merito, configurava un’ipotesi di nuova contestazione, come tale, inammissibile in sede d’appello alla luce del disposto di cui all’art. 437, comma 2, cod. proc. civ; 6. avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con due motivi, articolati in plurime censure; 7. l’[OSCURATO:PERSONA] di Vercelli ha resistito con controricorso successivamente illustrato da memoria. Consideratoche: 1. con il primo motivo, suddiviso in tre diverse censure, il ricorrente denuncia la violazione dell’articolo 2697 cod. civ. in relazione agli articoli 115, 421 e 437 cod. proc. civ. -omesso esame di un fatto decisivo discusso fra le parti; il ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui quest’ultima, facendo leva sulle decisioni del TAR Piemonte, ritiene provata l’esistenza, tra l’ASL e la cooperativa Elleuno, di un contratto di appalto; assume che le già citate sentenze, se da un lato accertano l’esistenza di detti contratti, tuttavia, le medesime hanno ad oggetto un periodo storico ben determinato, ossia il 2005 ed il 2006, e nulla dicono rispetto agli anni, antecedenti, dal 2001 al 2005 nei quali, dunque, il rapporto di lavoro è riferibile di fatto all’ASL, con conseguente cumulabilità di detto periodo con quelli successivi, dopo il 2008, lavorati alle dirette dipendenze dell’ASL; lamenta, inoltre, l’omessa analisi, da parte del giudice di merito, degli atti di causa - con particolare riferimento alla delibera di giunta del 2 aprile 2008 -dai quali emergerebbe in modo inconfutabile l’illiceità dell’appalto in quanto, lo stesso, risultava del tutto fittizio, attesa la promiscuità delle mansioni affidate ai dipendenti dell’ASL ed a quelli della cooperativa; l’analisi di detti documenti, inoltre, avrebbe permesso alla Corte d’appello di superare il problema, dalla stessa evidenziato, relativo all’onere della prova, ben potendo, il giudice, ai sensi del combinato disposto degli articoli 115, 421 e 437 cod. proc. civ., porre a fondamento della decisione dei fatti che emergono chiaramente dall’esame degli atti di causa; R.G.N. 10848/2017 Pag.infine, il ricorrente censura il riferimento -operato dalla Corte territoriale, alle pagine 4 e 5 della sentenza impugnata, al fine di considerare come non assolto l’onere probatorio -ad un orientamento giurisprudenziale di questa Corte, in particolare Cass. n. 3973 del 1998, in quanto, tale orientamento sarebbe espressivo di un principio diametralmente opposto a quello fatto proprio nella decisione; a parere del ricorrente, infatti, l’indirizzo citato permetterebbe al giudice di elevare al rango di prova, con conseguente inversione dell’onus probandi, i fatti avvenuti in presenza degli ispettori del lavoro o dei funzionari degli enti previdenziali che risultano dai verbali redatti dagli stessi; pertanto, facendo riferimento, nel caso de quo, la comunicazione inviata all’appellante dalla D.P.L. di Vercelli ad “accertamenti” eseguiti dall’ufficio e non a mere dichiarazioni di terzi soggetti, il giudice d’appello avrebbe errato nell’escludere ogni valore probatorio precostituito; alla luce di ciò, il giudice avrebbe potuto, anzi dovuto, in ottemperanza al combinato disposto degli articoli 115 e 437 cod. proc. civ., ordinare all’ASL la produzione di tutta la documentazione relativa all’asserito contratto di appalto che sarebbe stato stipulato negli anni tra il 2001 ed il 2005; 2. il motivo è infondato; il filo conduttore che lega i rilevi proposti dal ricorrente è da rinvenirsi nell’illegittimità della qualificazione, operata dalla Corte territoriale, del rapporto intercorrente tra l’ASL e la cooperativa Elleuno come contratto di appalto e non come somministrazione di lavoro; partendo da questo presupposto, il lavoratore censura la ricostruzione operata in appello, in relazione alla pretesa inidoneità delle sentenze del TAR Piemonte a provare la sussistenza dell’appalto, e, quindi, lamenta la mancata qualificazione del rapporto come somministrazione illecita di manodopera, per il periodo antecedente tali pronunce, ossia nell’arco di tempo che intercorre fra il 2001 e il 2005; sul punto, tanto il Tribunale, quanto la Corte d’appello, hanno convenuto sull’idoneità delle pronunce del TAR a costituire la base giuridica inconfutabile della qualificazione del rapporto intercorrente tra l’ASL e la cooperativa come appalto di servizi e, di conseguenza, hanno statuito sulla non cumulabilità dei periodi lavorati presso i dueenti; il rilievo, anche nella parte in cui denuncia di error in iudicando, sollecitain realtà un riesame dei fatti esi infrange innanzitutto contro la preclusione costituita dall ’ipotesi di c.d. doppia conforme, in quanto nel caso de quo è riscontrabile un ’ identità delle valutazioni di fatto del giudice di appello rispetto a quello di primo grado che, a parere unanime della giurisprudenza (fra le altre, Cass. n. 26097/2014), impone una declaratoria di inammissibilità ai sensi dell’art. 348-ter, comma 5, non vertendosi in una ipotesi in cui l’istruzione probatoria sia del tutto mancata (Cass. n. 29222/2019); R.G.N. 10848/2017 Pag.in secondo luogo, la censurasi risolve nella critica della sufficienza del ragionamento logico posto dal giudice di merito a base dell’interpretazione degli elementi probatori del processo e, in sostanza, nella richiesta di una diversa valutazione degli stessi , ipotesi integrante un vizio motivazionale, comunque, non più proponibilein seguito alla modifica dell’art. 360, co. 1, n. 5, cod. proc. civ. apportata dall’art. 54 d.l. n. 83/2012, convertito in legge n. 134/2012; a fronte, dunque, di un fatto - le sentenze del TAR – costituente una base giuridica idonea, o comunque non più censurabile, a base dell’esistenza di un contratto di appalto, la prova circa una diversa qualificazione del rapporto, costituente la causa petendi del giudizio, non poteva che spettare al lavoratore, prova che, a parere del giudice di secondo grado, non era stata fornita da colui sul quale gravava il relativo onere, ai sensi dell’art.2697 cod. civ.; è dunque alla luce di queste considerazioni che vanno lette le altre due censure proposte dal ricorrente il quale, con le stesse, tenta di colmare la lacuna, sopra evidenziata, in tema di onere della prova; i rilievi formulati dal [OSCURATO:PERSONA], però, oltre a richiedere alla Corte di legittimità un accertamento nel merito e ad incorrere, anch’essi, nella preclusione di cui all’articolo 348- ter, incontrano pur sempre i limiti di cui all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ.; si ricorda, sul punto, che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazionedal giudice, ancorché́ la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (v. Cass., Sez. Un., n. 8053/2014); nella specie, la Corte territoriale ha “preso in considerazione” il fatto storico evidenziato dal ricorrente e, ai fini del rigetto della domanda, ha discrezionalmente selezionato e valutato, con un insindacabile accertamento nel merito, determinati fatti ed elementi probatori che, seppur diversi da quelli invocati oggi dal ricorrente, hanno consentito ai giudici di appello di esprimere il proprio giudizio conclusivo sulla base di una motivazione reale, logica e non apparente; il motivo non ha pregio neppure là dove denuncia la violazione dell’art. 2697 cod. civ. in relazione al verbale della DPL; riguardo a tale verbale correttamente la Corte territoriale ha escluso una valenza probatoria precostituita, anche di presunzione semplice; ed infatti, in termini generali, i verbali redatti dai funzionari degli enti previdenziali e assistenziali o dell’Ispettorato del lavoro fanno pienaprova dei fatti che i funzionari stessi attestino avvenuti in loro presenza o da loro compiuti, mentre, per le altre circostanze di fatto che i verbalizzanti segnalino di avere accertato (ad esempio, per le dichiarazioni provenienti da terzi, quali i lavoratori, rese agli ispettori) il materiale probatorio è R.G.N. 10848/2017 Pag.liberamente valutabile e apprezzabile dal giudice, unitamente alle altre risultanze istruttorie raccolte o richieste dalle parti (v., ex multis, Cass. 19 aprile 2010, n. 9251); 3. con il secondo motivo,articolato in due rilievi, il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., dell’art. 1 d.lgs. n. 368/2001 e dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 in relazione al mancato riconoscimento del risarcimento del danno in relazione ai contratti a termine; assume che, a differenza di quanto rilevato dalla Corte di merito nella motivazione del rigetto del secondo motivo di appello, la questione relativa alla nullità dei contratti a termine stipulati dall’ASL era stata sollevata dal lavoratore già nel giudizio di primo grado e, le relative domande, erano state riproposte in sede d’appello, circostanza di cui, peraltro, aveva dato atto la stessa sentenza gravata; 4. il motivo è fondato; si evince dal ricorso per cassazione, redatto in conformità alle prescrizioni dettate dagli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ. (Cass., Sez. Un., 22 maggio 2012, n. 8077) a mezzo del puntuale richiamo al par. 2, pag. 9 del ricorso di primo grado e della trascrizione del contenuto delle domande svolte in tale ricorso a pag. 33, che il ricorrente [OSCURATO:PERSONA], oltre a dedurre la nullità dei contratti di somministrazione, aveva posto espressamente la questione della violazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 in relazione all’assenza di ragioni oggettive per le assunzioni a termine; in tale par. 2 del ricorso il [OSCURATO:PERSONA], richiamata la direttiva CE 1999/70, aveva dedotto che un contratto a termine può essere stipulato solo in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo caratterizzate da effettività in relazione alla specifica situazione concreta ed aveva evidenziato che, nel caso di specie, i contratti individuali prodotti non indicavano alcuna ragione specifica; l’indicata questione si era, quindi, tradotta nella esplicita conclusione di a pag. 33 del ricorso di primo grado: “voglia accertare e dichiarare l’illegittimità e/o la nullità […] dei contratti a termine e/o la inefficacia del termine, in quanto non conformi a norme imperative di legge italiana e/o normativa comunitaria disciplinanti la materia”; con ulteriore (e non unica) causa petendiera stato, poi prospettato il superamento dei 36 mesi; la questione dell’illegittimità dei contratti a termine stipulati con l’ASL era stata era stata riproposta anche in appello (si veda, sul punto, la stessa sentenza impugnata, pag. 5); ed allora non poteva la Corte territoriale ritenere che vi fosse una preclusione, ai sensi dell’art. 437, secondo comma, cod. proc. civ., non essendo consentita l’introduzione di un’altra e diversaquestione, nel corso del giudizio, rispetto a quella proposta in primo grado; R.G.N. 10848/2017 Pag.5. alla luce delle considerazioni che precedono, va accolto il secondo motivo e rigettato il primo; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio, per l’esame omesso, alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione; 6. al Giudice del rinvio è demandata anche la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità; 7. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1-quater d.P.R. n. 11