Cassazione n. 23637/2023

a l numer o 23215 del ruolo generale dell’anno 2018,proposto da [OSCURATO:SOCIETA] banca, in persona d’un procuratore speciale del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] F.M. [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio del quale in Roma, alla via Ombrone, 14, elettivamente si domicilia -ricorrentee controricorrente al ricorso incidentale- contro [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce alla memoria di costituzione di nuovo difensore, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio della quale in Bologna, alla piazza dei Martiri, n. 3 elettivamente si domicilia Oggetto: [OSCURATO:SOCIETA] - Ammissione al passivo- [OSCURATO:PERSONA] infedele della correntista.RG n. 23215/18 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore -controricorrente e ricorrente incidentale in via condizionata- per la cassazione deldecreto del tribunale di Bologna depositato in data 20 giugno 2018; udita la relazione sulla causa svolta nell’adunanza camerale del 16 giugno 2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]MariaPerrino. Fatti di causa Emerge dagli attiche la [OSCURATO:PERSONA] e Industria (poi fusa per incorporazione in UBI Banca) chiese, senza successo, l’ammissione al passivo del fallimento della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA] del credito che vantava a titolo di saldo passivo concernente i rapporti, di conto corrente ordinario e conto corrente anticipi, intercorsi con la s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], l’esatto adempimento dei quali era stato garantito dalla fallita, quando era in bonis, mediante fideiussione. Il Tribunale di Bologna, con decreto del 20 giugno 2018, ha respinto l’opposizione di UBI Banca alla dichiarazione di esecutività dello stato passivo. Per i profili ancora d’interesse, il tribunale ha considerato fondata l’eccezione d’inadempimento sollevata dal curatore, per avere la banca consentito il compimento,da parte di un dipendent e infedeledella correntista, di operazioni sui cc/cc non autorizzate , o comunque eseguite in base a una delega, prodotta in copia non conforme all’originale, nonopponibile alla massa per mancanza di data certa. Al riguardo ha ritenuto irrilevante la mancata contestazione degli estratti conto da parte della correntista, inidonea a precludere l’impugnazione delle operazioni ivi annotate, quanto alla validità e all’efficacia di esse. In definitiva, il tribunale ha escluso che l’eccezione d’inadempimento fosse stata superata dalle allegazioni svolte dall’opponente. Contro questo decreto propone ricorso UBI Banca per ottenerne la cassazione, che affida a sette motivi e illustra con RG n. 23215/18 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore memoria, cui il [OSCURATO:SOCIETA] risponde con controricorso e ricorso incidentale condizionato, articolato in due motivi e corredato di memoria, contrastato con controricorso dalla ricorrente. Motivi della decisione 1.- Col primo , col secondo , col quarto e col quinto motivo d el ricorsoprincipale, da esaminare congiuntamente perché connessi, la banca lamenta: - l’omesso esame del fatto decisivo per il giudizio rappresentato dalla specificazione di quante e quali operazioni sarebbero state compiute dal dipendente infedele della debitrice principale sui conti correnti di questa (primo motivo); -la violazione o falsa applicazione degli artt. 1460 e 1944 c.c., nonché dell’art. 55 l. fall., perché la mera eccezione d’inadempimento non sarebbesufficiente a determinare l’esclusione del credito oggetto della domanda d’insinuazione al passivo del fideiussore dell’obbligato principale (secondo motivo); -la violazione o falsa applicazione degli artt. 1460 e 2697 c.c., perché spettava al [OSCURATO:SOCIETA], che aveva eccepito l’inadempimento della banca, dimostrare la sussistenza sia del nesso causale, sia del requisito di proporzionalità tra l’altrui inadempimento eccepito e il proprio adempimento rifiutato (quarto motivo); - la violazione o falsa applicazione degli artt. 2704 c.c. e 88 c.p.c., là dove il tribunale di Bologna ha ritenuto inopponibile al [OSCURATO:SOCIETA] la delega rilasciata da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. al dipendenteLandini per mancanza di data certa . A fondamento del motivo la banca sostiene che, il curatoreche sollevi eccezioni, come quella d’inadempimento, che spettano alla società fallita, in quanto pertinenti alla posizione di questa,non possa al contempo far valere la propria posizione di terzietà (quinto motivo). La censura complessivamente proposta è in parte inammissibile e in parte infondata.RG n. 23215/18 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore 2.-A fondamento dell’eccezione d’inadempimento, si legge nel decreto impugnato, è stata post a la respo nsabilità della banca per aver consentito a tale [OSCURATO:PERSONA], dipendente della debitrice principale,di effettuare operazioni di home banking non autorizzate o comunque eseguite sulla base di una delega del legale rappresentante d ella correntista inopponibile al fallimento del fideiussore. 2.1.- Al riguardo, irrilevante , perché generico e contraddittorio,è il primo motivo del ricorso principale , posto che la banca, come essa stessa riporta, con l’opposizione alla dichiarazione di esecutività dello stato passivo aveva appunto ammesso che «…(come emerge dalla documentazione già allegata alla domanda di insinuazione) il sig. [OSCURATO:PERSONA] non era un semplice dipendente, ma colui che -con espressa autorizzazione e delega del legale rappresentante (vedi copia della delega ad operare su c/c e specimen di firma doc. 8) ha operato per anni (sin dal 1999) sui conti correnti della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., ( enfasi aggiunta) senza che alcuna contestazione venisse mai formalizzata dalla società»: nel definire la materia giustiziabile, dunque, la banca non aveva formulato alcuna esclusione di operazioni o di conti. Non è quindi possibile affermare, in base a questa prospettazione, che le operazioni compiute da [OSCURATO:PERSONA], proprio perché eseguite per annisui conti correnti della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., non abbiano inciso sul rapporto dare/avere tra questa e la banca, dal quale secondo la ricorrente è scaturito il saldo passivo del quale ha chiesto l’ammissione al passivo del fallimento della fideiubente e che, invece, si era ritenuto neutralizzato giustappunto da quelle operazioni, mediante la formulazione dell’eccezione d’inadempimento. 3.- In questo contesto, anzitutto non rileva la mancanza di contestazioni, da parte dellacorrentista, degli estratti conto, su cui si fa leva col secondo motivo. Ciò perché per un verso, la banca, RG n. 23215/18 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore qualora intenda insinuarsi al passivo di un fallimento prospettando una ragione di credito derivante da un rapporto obbligatorio regolato inconto corrente, ha l 'onere, nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di esecutività dello stato passivo, di dare piena prova del proprio credito, in base all’art. 2697 c.c., depositando la documentazione relativa allo svolgimento delconto, senza poter pretendere di opporre al curatore, stante la sua posizione di terzo, gli effetti che, ex art. 1832 c.c., derivano, tra le parti del contratto, dall'approvazione anche tacita delconto da parte del correntista, poi fallito, e dalla di lui decadenza dalle impugnazioni ( Cass. n. 15219/19).Il che a maggior ragione rileva nel caso in esame, in cui la fallita è fideiussore della correntista. 3.1.- Per altro verso, nel contratto di conto corrente, l'approvazione anche tacita dell'estratto conto, ai sensi dell'art. 1832, comma 1, c.c. , comunque non impedisce di sollevare contestazioni in ordine alla validità ed all'efficacia dei rapporti obbligatori dai quali derivano i suddetti addebiti ed accrediti, e cioè quelle fondate su ragioni sostanziali attinenti alla legittimità, in relazione al titolo giuridico, dell'inclusione o dell'eliminazione di partite del conto corrente (tra varie, Cass. n. 30000/18; n. 1825/22). Difatti, ai sensi dell’art. 1832 c.c., richiamato dal successivo art. 1857, l’estratto conto, da intendersi come il documento, redatto dalla banca, contenente l’indicazione delle movimentazioni debitorie e creditorie intervenutedall’ultimo saldo precedente(cfr. Cass. n. 2751/02; n. 12233/03; n. 21092/16), prova il saldo a favore della banca soltanto se non si sol levino specifiche contestazioni (tra varie, Cass. n. 17242/06; n. 29415/2020; n. 16041/23). 4.-A fronte delle contestazioni sollevate dal curatore, dunque, non si è prodotta alcuna inversione dell’onere della prova. In sede di insinuazione al passivo, invero, il creditore che si veda opposta dal curatore l'eccezione di inadempimento ai sensi RG n. 23215/18 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore dell'art. 1460 c.c. è onerato della dimostrazione del proprio esatto adempimento dell'obbligazione in relazione alla quale vanta il credito che chiede sia ammesso nel novero del passivo della procedura (Cass. n. 18013/18, punto 5.2).L’onere probatorio incombente sul creditore istante in sede di ammissione al passivo si può ritenere soddisfatto soltanto ove questi produca documentazione idonea - anche sotto il profilo dell’efficacia nei confronti della procedura concorsuale- a dimostrare la fondatezza della pretesa formulata (Cass. n. 33728/22, punto 5.2.). Nel caso in esame, si è visto, il credito vantato dalla banca nasce dai rapporti dare/avere con la debitrice principale, sui conti della quale, e per anni, come la ricorrente ha riferito, ha operato il dipendente della correntista munito di delega che, secondo l’accertamento del tribunale, era priva di data certa. Quelle operazioni, dunque, rilevano in relazione alla pretesa formulata in sede di ammissione al passivo, e non già con riguardo a una del curatore volta a ottenere il pagamento delle somme che ne hanno costituito oggetto (ipotesi, questa seconda, alla quale si riferisce la giurisprudenza di questa Corte invocata in ricorso, a proposito dell’inapplicabilità, in tal caso, dei limiti posti dall’art. 2704 c.c.: si vedano Cass. n. 23630/16 e n. 13762/17). 4.1.- E allora, rispe tto a quelle operazioni il curatore è effettivamente terzo (si veda, per tutte, Cass., sez. un., n. 4213/13), con la conseguente applicabilità della disposizione contenuta nell'art. 2704, comma 1, c.c. Né rileva l’ulteriore principio , invocato dalla banca anche in memoria, posto da Cass. n. 13282/12, che si riferisce alla diversa ipotesi della domanda proposta dal curatore in un separato giudizio per sentir accertare l'inadempimento del creditore delle pattuizioni trasfuse in unascrittura, che implica il riconoscimento dell'anteriorità di quella scrittura, proprio perché invocata a fondamento della separata domanda promossa.RG n. 23215/18 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore A fronte dell’eccezione del fallimento, in definitiva, era onere della banca provare il proprio adempimento al contratto e dunque dimostrare che il credito del quale aveva chiesto l’ammissione non derivava da operazioni di home bankingnon autorizzate, posto che il tribunale ha accertato l’inopponibilità al fallimento della delega rilasciata al dipendente, e questo accertamento non è stato censurato. La censura complessivamente proposta è respinta. 5.- Inammissibile è poi il terzo motivo d el ricorso principale , col quale si denuncia l’omesso esame del fatto decisivo dalla mancanza di motivazione sulla sussistenza dei presupposti di applicazione dell’eccezione d’inadempimento, in quanto si censura l’insufficiente motivazione in diritto del decreto impugnato. 6.- Le considerazioni che precedono, e, in particolare, quelle riguardanti l’inopponibilità della delega spogliano di rilevanza, e conseguentemente di ammissibilità il sesto e il settimo motivo d el ricorso principale , coi quali la banca lamenta rispettivamente la violazione o falsa applicazione dell’art. 2719 c.c.e il corrispondente profilo di omesso esame. 7.-Il ricorso principale è rigettato. Ne risulta assorbito quello incidentale, proposto in via condizionata. Le spese seguonola soccombenza. Per questi motivi La Corte rigetta il ricorsoprincipale, assorbito quello incidentale, e condanna la ricorrente a pagare le spese, che liquida in euro 12.000,00 per compensi, oltre euro 200,00 per esborsi, iva e cpa. Dà atto della sussistenza dei p