Cassazione n. 05365/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 27983/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA]- rale, in proprio ed in qualità di mandataria del [OSCURATO:PERSONA] d'Imprese con [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. e PROJIT – PERSONE, IDEE, [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentatae difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con do micilio eletto in Roma, via Polibio, n. 15; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:SOCIETA].; –intimate – avverso la sentenza delConsiglio di Stato n. 579/20, depositata il 24 gennaio 2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 novembre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la Exi- tone S.p.a., in qualità di mandataria del [OSCURATO:PERSONA] d'Im- prese costituito con l'[OSCURATO:SOCIETA]., e la [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., succeduta all'Exitone in qualità di affittuaria dell'azienda, chiesero l'annullamento del provvedimen- to emesso l'8 ottobre 2018, con cui, all'esito di una gara indetta con bando del 29 dicembre 2015, la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva aggiudicato al [OSCURATO:PERSONA] d'Imprese costituito dalla [OSCURATO:SOCIETA]. con l'[OSCURATO:PERSONA] S.r.l., l'[OSCURATO:SOCIETA]., la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]., il lotto 9 dei « servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurez za sui luoghi di lavoro per le [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e dell'art. 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388– edizione 4» (c.d. Gara SIC 4 ) . A sostegno della domanda, le ricorrenti dedussero l'illegittimità del prov- vedimento di ammissione alla gara del RTI aggiudicatario, per inaffidabilità della [OSCURATO:PERSONA], dovuta ad un grave errore commesso nell'esercizio dell'attività professionale; rilevarono che, su segnalazione della commissione giudicatrice, la stazione appaltante aveva denunciato all'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato l'esistenza di una possibile intesa restrittiva della concorrenza, in ordine alla quale era stata avviata un'istruttoria; censurarono infine il punteggio attribuito all'offerta del RTI [OSCURATO:SOCIETA] ed il giudizio di con- gruità effettuato a seguito di verifica dell'anomalia della offerta. Si costituirono la [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:SOCIETA], e resistettero alla domanda, chie- dendone il rigetto. 1.1. Con sentenza del 6 maggio 2019, il Tar rigettò la domanda. 2. L'impugnazione proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla Exitone è stata accolta dal Consiglio di Stato, checon sentenza del 24 gennaio 2020, ha annullato i provvedimenti impugnati, dichiarando inefficace, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm.,la convenzione stipulata dalla [OSCURATO:SOCIETA] con la [OSCURATO:SOCIETA]. Premesso che la condotta della [OSCURATO:SOCIETA] doveva essere valutata alla luce delle circostanze esistenti al momento dell'aggiudicazione, senza tener conto degli atti sopravvenuti dell'AGCM, qualila comunicazione della chiusura dell'i- struttoria ed il provvedimento sanzionatorio dell'intesa anticoncorrenziale, il Giudice amministrativo di secondo grado ha ritenuto insussistente un rap- porto di pregiudizialità tra la controversia in esame ed il giudizio d'impugna- zione promosso nei confronti del provvedimento sanzionatorio. Ha escluso inoltre l'inammissibilità del ricorso in primo grado per difetto d'interesse, ec- cepita dalla [OSCURATO:SOCIETA] in ragione dell'esistenza di motivi di esclusione della con- troparte dalla procedura di gara, osservando che le stesse avrebbero dovuto essere fatte valere con ricorso incidentale, trattandosi di vizi del provvedi- mento di ammissione alla gara. Nel merito, richiamata la sequenza degli atti, il Consiglio di Stato ha rite- nuto che la decisione della [OSCURATO:SOCIETA] di procedere all'aggiudicazione in favore della [OSCURATO:SOCIETA] quando era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza degli elementi indiziari a disposizione, maturare un giustificato convincimento in ordine all'esistenza di un'intesa restrittiva della concorrenza, fosse viziata da eccesso di potere per contrasto con il principio di ragionevolezza dell'azione amministrativa. Pur ritenendo comprensibile la scelta di non procedere diret- tamente all'esclusione degli operatori per mancanza di una prova adeguata dell'errore commesso nell'esercizio dell'attività professionale o per falsa di- chiarazione, ha affermato che era ragionevole attendersi che la stazione ap- paltante soprassedesse all'aggiudicazione fino a che non fossero stati resi noti gli esiti del procedimento sanzionatorio, previa eventuale adozione di ade- guati provvedimenti interinali, in modo tale da evitare di premiare con l'ag- giudicazione un concorrente che essa stessa, sulla base degli elementi rac- colti, aveva già ritenuto gravemente indiziato di partecipazione all'accordo illecito. Quanto poi alla legittimità dell'ammissione alla gara del RTI aggiudicata- rio, nonostante il provvedimento di risoluzione contrattuale adottato dalla Re- gione Sardegna nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], il Consiglio di Stato ha escluso che, nel rigettare la relativa censura, il Tar avesse integrato la moti- vazione del provvedimento adottato dalla [OSCURATO:SOCIETA], osservando che quest'ul- timo indicava ampiamente le ragioni della scelta, costituite dal comporta- mento tenuto dall'impresa, improntato a logiche collaborative e non inte- grante i caratteri della trascuratezza nell'esecuzione delle prestazioni contrat- tuali, dalla consistenza delle negligenze ad essa addebitate, tali da non giu- stificare l'esclusione dalla gara, e dalla complessità della pregressa vicenda contrattuale, di non facile valutazione ed ancora sub judice. 3. Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in tre motivi, illustrati anche con memoria. Le intimate non hannosvolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia il difetto assoluto di giurisdizione e lo sconfinamento nella sfera riservata alla discre- zionalità amministrativa, affermando che, nell'annullare l'aggiudicazione, sulla base di una semplice segnalazione della stazione appaltante e dell'avvio delle indaginida parte dell'AGCM, il Giudice amministrativo ha invaso la sfera di competenza riservata all'Autorità amministrativa, avendo determinato una sospensione sine die della procedura di gara, in attesa di un accertamento definitivo sull'intesa anticoncorrenziale, senza che alcuna norma lo consen- tisse, ed avendo imposto all'Amministrazione la prestazione di una tutela cau- telare anomala,fondata su una valutazione prognostica in ordine alla futura adozione di un provvedimento sanzionatorio nei confronti di essa ricorrente. Premesso che la gara avrebbe potuto essere annullata soltanto se la sanzione fosse intervenuta prima dell'aggiudicazione, trovando altrimenti applicazione la presunzione d'innocenza sancita dall'art. 27 Cost.,dagli artt. 47 e 48 della CDFUE e dall'art. 6 della CEDU, sostiene che la sentenza impugnata ha impe- dito all'Amministrazione di valutare autonomamente la sua posizione, condi- zionando l'aggiudicazione definitiva alle successive verifiche dell'AGCM, senza considerare che, in caso di condanna da parte di quest'ultima, il disciplinare di gara attribuiva alla [OSCURATO:SOCIETA] il potere di risolvere il contratto.Precisato inoltre che l'Amministrazione aveva atteso più di otto mesi prima di disporre l'aggiu- dicazione definitiva, avendo valutato la possibilità di adottare provvedimenti diversi, osserva che, ai sensi dell'art. 81, comma terzo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la decisione di non procedervi, rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante, in quanto idonea a determinare una responsabilità pre- contrattuale, avrebbe richiesto un'adeguata motivazione in ordine alle esi- genze di autotutela ad essa sottese. Rileva invece che la sentenza impugnata ha immotivatamente imposto una sospensione generica, sottoponendo la scelta dell'Amministrazione ad un controllo di ragionevolezza fondato non già sulla disciplina del procedimento amministrativo, ma su circostanze soprav- venute, collegate all'esito del procedimento sanzionatorio.Sostiene infine che la rilevanza attribuita al possibile accertamento dell'intesa anticoncorrenziale da parte dell'AGCM si pone in contrasto con il carattere non automatico dell'e- sclusione prevista dall'art. 38, comma primo, lett. f), del d.lgs. n. 163 cit., la quale richiede un provvedimento motivato della stazione appaltante, emesso sulla base di un'autonoma valutazione discrezionale del comportamento te- nuto dal concorrente. 2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce il difetto assoluto di giuri- sdizione e lo sconfinamento nella sfera riservata alla potestà legislativa, os- servando che la decisione del Giudice amministrativo costituisce espressione di un nuovo principio di diritto, non previsto dalla legge, secondo cui, in pre- senza di una segnalazione all'AGCM, l'Amministrazione è tenuta a sospendere a tempo indefinito il procedimento di gara, in attesa dell'esito del procedi- mento sanzionatorio. Sostiene che la sentenza impugnata ha preteso di vin- colare l'attività discrezionale dell'Amministrazione all'osservanza di un criterio di ragionevolezza anomalo e contrario ai principi di economia processuale e parità di trattamento ed alla presunzione d'innocenza, avendo per un verso omesso di esaminare i rilievi formulati da essa ricorrente in ordine alla posi- zione della Exitone, anch'essa coinvolta nel procedimento sanzionatorio, e della [OSCURATO:PERSONA], destinataria di numerose risoluzioni contrattuali, ed essendo per altro verso incorsain ultrapetizione, per non aver considerato che la Exitone non aveva chiesto una nuova valutazione dei requisiti di ammissione alla gara sulla base di fatti sopravvenuti, ma si era limitata a far valere l'omesso ac- certamento dei requisiti di cui all'art. 38, comma primo, lett. f), del d.lgs. n.163 del 2006. 3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta il difetto assoluto di giurisdi- zione e la violazione deiprincipi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo e della presunzione d'innocenza, osservando che la sospen- sione sine die del procedimento di gara disposta dalla sentenza impugnata non solo non soddisfa gl'interessi coinvolti nel giudizio, in quanto impone alla Amministrazione di rivalutare i requisiti di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sulla base di fatti sopravvenuti, ma lede i diritti di essa ricorrente, la cui tutela avrebbe dovuto essere anteposta a quella dell'interesse legittimo di cui era titolare la controparte. Ribadisceche la decisione si pone in contrasto con la presunzione d'innocenza, sancita dall'art. 6 della CEDU e dall'art. 48 della CDFUE ed operante anche nell'ambito dei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza, la quale avrebbe imposto alla stazione appaltante di con- siderare essa ricorrenteinnocente fino alla condanna, e quindi di non confe- rire alcun rilievo alle segnalazioni d'intese anticoncorrenziali intervenute nel corso del procedimento. Aggiunge che, in quanto sanciti dal diritto comunita- rio, i predetti principi operano come limiti esterni allagiurisdizione del Giudice amministrativo, chiede, in via subordinata, di sollevare questione di legitti- mità costituzionale o questione pregiudiziale d'interpretazione del diritto co- munitario, al fine di stabilire se, in caso di segnalazione di condotte anticon- correnziali, la sospensione della procedura di gara in attesa dell'accertamento definitivo in ordine alla condotta del soggetto segnalato comporti la violazione dell'art. 27 Cost. o dell'art. 6 della CEDU. 4. Il primo motivo è parzialmente fondato, mentre il secondo ed il terzo sono inammissibili. La sentenza impugnata non merita infatti censura nella parte in cui ha ritenuto che la decisione della [OSCURATO:SOCIETA] di procedere all'aggiudicazione della gara in favore del RTI [OSCURATO:SOCIETA], pur in presenza di elementi indiziari dettagliati e compiuti in ordine all'esistenza di un'intesa restrittiva della concorrenza tra gli operatori concorrenti, fosse affetta da eccesso di potere per contrasto con il principio di ragionevolezza dell'azione amministrativa. Com'è noto, la verifica di tale vizio postula un vaglio ab externodell'atto impugnato, volto ad accertarne la corrispondenza ai canoni di buon anda- mento della pubblica amministrazione, sotto il profilo dell'adeguatezza dei mezzi giuridici utilizzati e della pertinenza dei contenuti rispetto alle finalità perseguite, nonché della proporzionalità delle misure adottate rispetto alla ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda, in modo tale da far emergere, a fronte dell'esercizio di poteri discrezionali, eventuali elementi sintomatici di una strumentalizzazione della funzione amministrativa per un fine diverso da quello previsto dalla legge (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9/02/2015, n. 657; 30/ 04/1999, n. 753). Esso costituisce il risultato di un'e- voluzione del sindacato tradizionalmente esercitato dal Giudice amministra- tivo in ordine al vizio di eccesso di potere, sviluppatosi a partire dal riscontro delle figure classiche dell'errore di fatto e del difetto di istruttoria, per appro- dare infine ad un controllo sul modo in cui la funzione amministrativa è stata in concreto esercitata, che, pur non spingendosi fino ad un riesame nel merito della valutazione compiuta dall'organo amministrativo, implica una verifica dell'effettiva sussistenza degl'interessi considerati e dell'eventuale pretermis- sione di elementi rilevanti, nonché della coerenza e logicità delle ragioni ad- dotte, tale da consentire di appurare la divergenza dell'atto dalla sua funzione tipica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 8/01/2013, n. 26; Cons. Stato, Sez. IV, 17/ 12/2003, n. 8306). E' in quest'ottica che la sentenza impugnata ha posto in rilievo le finalità cui è preordinata la procedura di evidenza pubblica, indivi- duandole nella scelta del contraente più affidabile per l'esecuzione di un de- terminato contratto di appalto, e ritenendo incoerente con tale obiettivo la decisione della stazione appaltante di dare senz'altro corso all'aggiudicazione, a dispetto degli elementi indiziari emersi in ordine alla condotta anticoncor- renziale di alcuni partecipanti alla gara: per un verso, infatti, il Giudice am- ministrativo ha reputato comprensibile la scelta della [OSCURATO:SOCIETA] di non procedere essa stessa all'esclusione degli operatori coinvolti nell'intesa restrittiva, per mancanza di mezzi di prova adeguati in ordine alla commissione di un grave errore nell'esercizio della loro attività professionale o ad una falsa dichiara- zione, richiamando le indicazioni fornite dall'AGCM in ordine alla valenza delle segnalazioni ad essa inviate, ritenute inidonee ad esprimere una raggiunta consapevolezza della stazione appaltante in ordine all'esistenza di criticità concorrenziali nell'ambito della propria procedura di gara; per altro verso, tuttavia, ha evidenziato l'illogicità della determinazione adottata, che ri- schiava di favorire il risultato dell'alterazione della concorrenza, corretta- mente precisando che, in attesa delle determinazioni dell'[OSCURATO:PERSONA], spettava alla stazione appaltante il compito di regolarsi, secondo le circo- stanze del caso, in ordine al prosieguo della procedura, eventualmente so- prassedendo all'aggiudicazione, e ciò con l'obiettivo imprescindibile di evitare che il supposto accordo illecito potesse trovare attuazione, incidendo negati- vamente sull'azione amministrativa. 4.1. In quanto avente come parametri di riferimento le norme che disci- plinano i requisiti di partecipazione alle procedure per l'affidamento degli ap- palti pubblici ed i criteri per l'individuazione dell'offerta migliore, il ragiona- mento svolto nella sentenza impugnata si sottrae alla censura di eccesso di potere per invasione dell'area riservata al potere legislativo. Tale vizio postula infatti che il giudice speciale non abbia applicato una norma esistente, ma una norma da lui creata, in tal modo esercitando un'at- tività di produzione normativa che non gli compete, e non è pertanto confi- gurabile qualora egli si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legisapplicabile nel caso concreto, anche se non l'abbia desunta dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico disvela, dal momento che tale operazione non può dar luogo ad una violazione dei limiti esterni della giurisdizione, ma, al più, ad un error in judicando, non deducibile con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost. (cfr. Cass., Sez. Un., 7/07/2021, n. 19244; 11/09/2019, n. 22711; 27/06/2018, n. 16974). Nella specie, d'al- tronde, il vaglio cui il Giudice amministrativo ha sottoposto il provvedimento impugnato non richiedeva un'attività esegetica particolarmente complessa, trovando specifici riferimenti negli artt. 38 e 81 del d.lgs. n. 163 del 2006, che, nell'attribuire alla stazione appaltante rispettivamente il potere di esclu- dere dalla gara i concorrenti che non offrano sufficienti garanzie di affidabilità e quello di non procedere all'aggiudicazione in presenza di offerte non conve- nienti o inidonee, le riconoscono un'ampia discrezionalità, il cui esercizio (o mancato esercizio, come nella fattispecie in esame), non condizionato dalle valutazioni tecniche della commissione giudicatrice, ma avente come obiet- tivo la soddisfazione degl'interessi perseguiti attraverso la gara, risulta sin- dacabile proprio per irragionevolezza, oltre che per vizi procedurali, travisa- mento dei fatti o manifesta illogicità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28/07/2015, n. 3721; Cons. Stato, Sez. III, 4/09/2013, n. 4433; Cons. Stato, Sez. IV, 17/05/2012, n. 2848). 4.2. Il rilievo conferito all'adeguatezza della determinazione assunta dalla stazione appaltante rispetto alla situazione in atto al momento della sua ado- zione, alla sua congruenza con le finalità proprie della gara ed alla logicità della scelta compiuta, in presenza di possibili soluzioni alternative, consente poidi escludere che, attraverso il predetto sindacato, il Consiglio di Stato si sia indebitamente ingerito nelle valutazioni di competenza della [OSCURATO:PERSONA]- ministrazione, sottraendo la sentenza impugnata anche alle censure di scon- finamento nel merito amministrativo. In proposito, va infatti richiamato il consolidato orientamento della giuri- sprudenza di legittimità, secondo cui il predetto vizio deve ritenersi sussi- stente ogni qualvolta l'indagine compiuta dal Giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, tra- ducendosi in una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e conve- nienza dell'atto impugnato, ovvero quando la statuizione adottata, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, non lasci spazio per ulteriori prov- vedimenti dell'autorità amministrativa, in tal modo facendo emergere la vo- lontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'Amministrazione, me- diante una pronuncia avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propri del provvedimento sostituito (cfr. Cass., Sez. Un., 4/02/2021, n. 2604; 24/ 05/2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526). La prima fattispecie ricorre quando il Giudice amministrativo invade arbitrariamente il campo dell'attività riservata alla [OSCURATO:PERSONA] attraverso l'esercizio di poteri di co- gnizione e di decisione non previsti dalla legge, cioè compiendo atti di valu- tazione della mera opportunità dell'atto impugnato, la seconda quando sosti- tuisca propri criteri di valutazione a quelli discrezionali dell'Amministrazione o adotti decisioni finali c.d. autoesecutive, ovverosia interamente sostitutive delle determinazioni impugnate, con conseguente trapasso da una giurisdi- zione di legittimità a quella di merito (cfr. Cass., Sez. Un., 9/11/2011, n.23302; 15/03/1999, n. 137). Nel caso in esame, è proprio l'oggetto dell'in- dagine svolta dal Consiglio di Stato, avente come termini di riferimento non già i vantaggi e gl'inconvenienti derivanti dalla soluzione adottata, ma i canoni di razionalità e ponderatezza che avrebbero dovuto guidare la stazione ap- paltante nella valutazione dei presupposti di fatto che hanno condotto all'a- dozione del provvedimento impugnato, a consentire di escludere che, attra- verso il predetto apprezzamento, il Giudice amministrativosi sia spinto oltre i limiti del sindacato di legittimità ad esso demandato, svolgendo un controllo diretto sulla convenienza e l'opportunità dell'aggiudicazione. 4.3. Non possono trovare ingresso, in questa sede, le censure sollevate dalla ricorrente inordine alle modalità di svolgimento del predetto sindacato, e segnatamente al rilievo indebitamente conferito dalla sentenza impugnata al provvedimento sanzionatorio adottato dall'AGCM, quale fatto sopravvenuto inidoneo a giustificare la decisione di non procedere all'aggiudicazione, alla mancata allegazione di tale elemento a sostegno dell'impugnazione del prov- vedimento di aggiudicazione ed all'omessa pronuncia in ordine alla posizione dell'Exiton, asseritamente analoga a quella della ricorrente. Indipendentemente dalla duplice precisazione compiuta al riguardo dal Giudice amministrativo, secondo cui la condotta della [OSCURATO:SOCIETA] doveva essere valutata alla luce delle circostanze esistenti al momento dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione, senza tener conto degli atti sopravvenuti dell'AGCM, mentre eventuali cause di esclusione dell'Exitone dalla procedura di gara avrebbero dovuto essere fatte valere a mezzo di ricorso incidentale, la cui mancata proposizione ne precludeva l'accertamento, tali doglianze non risultano infatti deducibili con il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione: in quanto concernenti la valutazione dell'ampiezza del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e l'identificazione dei vizi fatti valere con l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, esse riflet- tono, rispettivamente, un'errata interpretazione dell'art. 81, comma terzo del d.lgs. n. 163 del 2006 e l'inosservanza dei limiti della domanda, configurabili come errores in judicando e in procedendo , e restano pertanto sottratte al sindacato di questa Corte, il quale può avere ad oggetto esclusivamente l'os- servanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, e non anche il modo in cui tale giurisdizione è stata in concreto esercitata (cfr. Cass., Sez. Un., 27/06/2018, n. 16974; 22/04/2013, n. 9687; 4/10/2012, n. 16849). 4.4. Parimenti estranea al predetto sindacato deve ritenersi la violazione dei principi di effettività della tutela giurisdizionale, del giusto processo e della presunzione d'innocenza, dedotta dalla ricorrente in riferimento alle norme della CEDU e del TFUE. Come questa Corte ha già avuto modo di precisare, infatti, la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall'er- ronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del Giudice amministrativo, non concreta un eccesso di po- tere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione, tale da giustificare il ricorso ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., dal momento che l'in- terpretazione delle norme di diritto costituisce il propriumdella funzione giu- risdizionale, e non può quindi integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che si verifica invece nella diversa ipotesi di affer- mazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è in astratto priva di tutela per difetto assoluto di giurisdizione (cfr. Cass., Sez. Un. 19/12/2018, n. 32773; 6/06/2017, n. 13976; 3/07/2012, n. 11075). Nell'ambito della giurisdizione amministrativa, spetta d'altronde al Consiglio di Stato, in qualità di giudice di ultima istanza, il compito di garantire, nello specifico ordinamento di settore, la conformità del diritto interno a quello della Unione Europea, se del caso avvalendosi del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, mentre l'eventuale lesione del principio di effettività della tutela, derivante da decisioni adottate dal Giudice amministrativo in pregiudizio di situazioni giuridiche soggettive protette dal diritto dell'Unione, può essere fatta valere con altri strumenti, attivabili a fronte di una violazione del diritto comunitario che risulti grave e manifesta (cfr. Cass., Sez. Un., 17/12/2018, n. 32622; 17/11/2015, n. 23460;4/02/2014, n. 2403). Per le medesime ra- gioni, deve considerarsi non pertinente, in questa sede, il richiamo alla pre- sunzione d'innocenza, la quale, comunque, pur essendo ritenuta applicabile non solo in riferimento al procedimento penale, ma anche in riferimento a quelli sanzionatori di natura amministrativa, ma sostanzialmente penali(cfr. Corte EDU, sent. 3/12/2002, Lilly c. Francia; 30/05/1991, Stenuit c. Francia;21/02/1984, Őztűrk c. Germania), ivi compresi quelli di competenza dell'A- GCM (cfr. Corte EDU, sent. 27/09/2011, Menarini c. Italia), non è utilmente invocabile con riguardo alla fattispecie in esame, contraddistinta dal fatto che gli elementi indiziari emersi in ordine all'esistenza di un'intesa restrittiva della concorrenza sono stati presi inconsiderazione non già ai fini dell'irrogazione delle sanzioni previste dalla normativa a tutela della concorrenza, ma esclu- sivamente ai fini dell'accertamento dei requisiti prescritti per la partecipazione ad una procedura di affidamento di un appalto pubblico e della valutazione dell'idoneità delle offerte, in vista della decisione di non procedere all'aggiu- dicazione. 4.5. La sentenza impugnata non può andare invece esente da censura nella parte in cui, affermata l'irragionevolezza della scelta della [OSCURATO:SOCIETA] di pro- cedere ugualmente all'aggiudicazione, nonostante la disponibilità di elementi indiziari tali da far sospettare l'intervenuta alterazione della concorrenza nello ambito della procedura di gara, non si è limitata ad annullare il provvedimento impugnato, rimettendo alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine al prosieguo della procedura, ma si è spinta fino a prefigurare il possibile esito di tale valutazione, puntualizzando che sarebbe stato ragionevole attendersi la decisione di «soprassedere all'aggiudicazione fino a che non fossero stati resi noti gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall'Autorità sulla propria segnalazione, previa eventuale adozione di adeguati provvedimenti interinali». Tale precisazione, risolvendosi nell'individuazione del differimento dell'aggiudicazione come unica alternativa ammissibile alla conclusione della procedura di gara, costituisce un'indebita invasione della sfera riservata alla Amministrazione, la cui discrezionalità resta di fatto limitata alla sola deter- minazione delle misure interinali da adottare nelle more della decisione della Autorità garante, risultando preclusa la rinnovazione dell'esercizio del potere discrezionale previsto dall'art. 81, comma terzo, del d.lgs. n. 163 del 2006, che costituirebbe invece la naturale conseguenza dell'annullamento dell'ag- giudicazione. E' noto infatti che la sentenza di annullamento del Giudice am- ministrativo, oltre a determinare un effetto demolitorio, consistente nell'eli- minazione dello atto impugnato, cheimpone una riedizione del potere eser- citato attraverso l'adozione dello stesso, produce anche un effetto conforma- tivo, in quanto, evidenziando le ragioni dell'illegittimità, può contenere, ove il giudizio non si sia limitato all'accertamento della sussistenza di vizi formali o procedurali, l'individuazione delle corrette regole di condotta cui l'Ammini- strazione deve attenersi nell'attività futura; tale effetto vincola l'Amministra- zione a porre in essere un'attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronuncia di annullamento, e ciò non solo in presenza di un'attività vincolata, ma anche nel caso in cui si tratti di attività discrezionale, dovendosi necessariamente tener conto, a pena di elusione del giudicato, delle statuizioni contenute nella sentenza da eseguire, anche se i margini di discrezionalità non risultano interamente esauriti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2/03/2020, n. 1489; 26/03/2019, n. 1986; 17/09/2013, n. 4623). Nella spe- cie, la pronuncia di annullamento dell'aggiudicazione avrebbe dovuto aprire la strada ad una rinnovata valutazione discrezionale, all'esito della quale, muovendo dalla situazione di fatto presa in considerazione dal provvedimento annullato, e sulla base di un più compiuto apprezzamento degli indizi emer- genti dalla segnalazione inviata all'AGCM, l'Amministrazione avrebbe potuto optare anche per soluzioni diverse dal mero differimento dell'aggiudicazione, con il solo obbligo di motivare la propria scelta in conformità dei canoni di ragionevolezza individuati dalla sentenza impugnata. Tale discrezionalità ri- sulta invece esclusa, o quanto meno unilateralmente orientata, dall'unica so- luzione prefigurata dal Giudice amministrativo, che, imponendo la sospen- sione dell'aggiudicazione fino alla decisione dell'AGCOM, finisce per condizio- nare alla determinazione di quest'ultima l'esito della procedura di gara, im- pedendo di fatto all'Amministrazione di orientarsi diversamente. Eppure, nel richiamare le indicazioni fornite dall'AGCM in ordine al valore da attribuire alle segnalazioni d'intese restrittive della concorrenza, lo stesso Giudice ammini- strativo ha tenuto ad evidenziare l'ampio margine di valutazione spettante alle stazioni appaltanti, osservando che, sebbene le predette segnalazioni non vadano intese come manifestazioni di una raggiunta consapevolezza dell'esi- stenza di criticità concorrenziali nella propria procedura di gara, «cionondi- meno è la stazione appaltante a doversi regolare, a seconda delle circostanze del caso, con l'obiettivo, questo imprescindibile, di evitare che il supposto accordo illecito possa avere concreta attuazione, incidendo sull'azione ammi- nistrativa». 5. La sentenza impugnata va pertanto cassata, nei limiti segna