Cassazione n. 01050/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 6728-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - nrcottelì te- contro [OSCURATO:PERSONA] ; - intimata- avverso la sentenza n. 52/3/2021 della COMMISSIONE TRIBUTARIA DELL'ABRUZZO, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 09/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Premesso che: 1. con la sentenza in epigrafe, la CTR dell'Abruzzo, in causa su un avviso di accertamento emesso dalla srl [OSCURATO:PERSONA], quale concessionaria del Comune di Vasto per l'accertamento, la liquidazione e la riscossione dei tributi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], per TOSAP dell'anno 2018 relativa ad un passo carrabile, ha accolto l'appello della concessionaria e ritenuto sussistenti i presupposti impositivi di cui agli artt. 38 e 44 del d.lgs. 507/93, avendo accertato che la [OSCURATO:PERSONA] "usufruisce" di "una modificazione del piano stradale e del marciapiede, rappresentata dall'interruzione del marciapiede stesso e di uno "smusso" che collega il piano stradale ad un piano posto a livello superiore di [sua] proprietà, che permette l'accesso ai veicoli all'interno della proprietà" . [OSCURATO:PERSONA] precisava che da una fotografia prodotta dalla concessionaria emergeva che la "scalinata" che secondo la [OSCURATO:PERSONA] impediva di poter ritenere che lo spazio oggetto della pretesa impositiva desse accesso alla proprietà "non era stata effettuata sulla parte di superficie che collega la proprietà alla via pubblica, che era rimasta inalterata, ma all'interno della proprietà della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]" e "pertanto è proprio la modifica del piano stradale e del marciapiede sulla parte che collega la proprietà della contribuente alla via pubblica, attraverso l'interruzione del marciapiede e la realizzazione di uno "smusso", che determina l'imposizione tributaria e non ovviamente lo stato dei luoghi all'interno della proprietà privata"; 2. la contribuente ricorre per la cassazione della sentenza in epigrafe, con due motivi, non contrastati dalla società Andreani rimasta intimata. 3. la contribuente ha depositato memoria; considerato che: 1. con il primo motivo di ricorso, la contribuente lamenta "omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia dedotto in memoria illustrativa di 10 grado e in costituzione di 2° grado". 4. con il secondo motivo di ricorso la contribuente lamenta la violazione degli artt. 39 e 44 del d.lgs.507/1993, degli artt. 46, comma 2, lett. b) e 4 del d.P.R. 495/92 e dell'art.2 del d.lgs.285/1992. Deduce che nel caso mancherebbe una sottrazione della superficie alla quale si riferisce la pretesa impositiva, all'uso pubblico; che la tassazione dei passi carrabili è subordinata all'utilizzazione effettiva e che quest'ultima necessiterebbe di essere "resa manifesta dal cartello stradale segnaletico" di divieto di sosta, nel caso di specie mancante; che il passo carrabile deve consentire l'accesso ad un'area laterale idonea allo stazionamento dei veicoli laddove, nel caso di specie, l'accesso sarebbe impedito dalla ricordata "scalinata"; che i passi carrabili devono essere individuati da appositi segnali il cui rilascio è subordinato alla presentk di parcheggi laddove nel caso di specie "l'acceso in contestazione non ha né il necessario segnale, né un'area di riferimento che garantisca sufficiente condizioni di sicurezza e tento meno un idoneo parcheggio ma soltanto una ripida gradinata"; 3. il primo motivo di ricorso è inammissibile perché veicola una censura di difetto motivazionale non più ammissibile in relazione al testo vigente dell'art.360, comma 1, n. 5 c.p.c.. 4. Inoltre, nel corpo del motivo, viene dedotto che la CTR "non ha tenuto conto di quanto ampiamente dedotto nella comparsa di costituzione e risposta al punto a) "stato dei luoghi", ossia del fatto che il Comune, allorché "negli anni 70 aveva provveduto ad asfaltare la strada pubblica e a realizzare il marciapiede ... era incorso in un errore di progettazione" "rendendo impossibile la normale prosecuzione del marciapiede che per forza di cose si interrompe contro la proprietà della [OSCURATO:PERSONA] non avendo spazio per la sua prosecuzione, per cui, il Comune di Vasto, considerato ormai lo stato dei luoghi, in autonomia e senza alcuna richiesta o adesione, ha dovuto troncare il marciapiede con uno scivolo ... E' evidente quindi che nessuna rilevanza può avere lo smusso del marciapiede mai richiesto e non realizzato dalla ricorrente...". 4.2. Sotto questo profilo di omesso esame di fatti, la censura è inammissibile per la preclusione da doppia conforme (art. 348 ter, c.p.c.), avendo i collegi dei gradi di merito deciso in base alle "stesse ragioni" e precisamente avendo essi accertato che lo spazio oggetto della pretesa impositiva dava accesso alla proprietà della ricorrente. 4.3. Aggiungasi che l'assunto sotteso al motivo secondo cui l'imposta presuppone una attività modificativa dello spazio pubblico, posta in essere da parte del privato, è infondato. Ai sensi degli artt.38 e 39 del d.lgs. 507/93, infatti, il presupposto dell'imposta è costituito dall'occupazione intesa come dato statico ossia come mera relazione materiale con lo spazio pubblico, come utilizzo da cui derivi al soggetto privato una particolare utilità, indipendentemente dalla realizzazione di una siffatta attività modificativa. Possono dar luogo a tassazione occupazioni in assenza assoluta di modificazioni dello spazio pubblico -basti pensare a titolo esemplificativo alla occupazione con mobili di una strada- e situazioni in cui l'uso speciale richiede una modificazione senza tuttavia che questa debba necessariamente essere (stata) posta in essere posta in essere dall'utilizzatore; 5. il secondo motivo di ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile. 5.1. Questa Corte ha puntualizzato che "L'art. 44 del d.lgs. n. 507 del 1993 definisce i passi carrabili "quei manufatti costituiti generalmente da listoni di pietra o altro materiale o da appositi intervalli lasciati nei marciapiedi, o comunque da una modifica del piano stradale creata per facilitare l'accesso dei veicoli alla proprietà privata". Quindi, la nozione normativa di "passo carrabile", desumibile dall'art. 44 del d.lgs. n. 507 del 1993, ai fini dell'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), comprende sia i manufatti costituiti da listoni di pietra o altro materiale, sia da appositi intervalli sui marciapiedi o da una modifica del piano stradale finalizzata a facilitare l'accesso dei veicoli alle proprietà private. Ai fini della tassazione assumono rilievo le modifiche del manto stradale con manufatti o la realizzazione di appositi intervalli lasciati nel marciapiede, intesi a facilitare l'accesso dei veicoli di proprietà privata, identificando l'interruzione del marciapiede, in modo visibile e permanente, e la porzione di area pubblica sottratta alla destinazione pedonale" (Cass. n25345/2020). 5.2. La prima censura è infondata dato che per i passi carrabili la sottrazione del suolo all'uso pubblico è in re ipsa essendo legata al passaggio sul marciapiede e sull'area antistante, da e verso la proprietà privata al lato della strada, con immancabile, inevitabile limitazione, nel momento del passaggio, dell'uso normale di quello spazio pubblico da parte della generalità dei cittadini. 5.3. La seconda censura è infondata facendo riferimento a requisiti richiesti perché un passo carrabile sia conforme alle norme del codice della strada e del relativo regolamento. Detti requisiti non interferiscono con i presupposti applicativi della normativa fiscale TOSAP. 5.4. La terza censura per cui, nel caso di specie, la modificazione del suolo pubblico non consentirebbe l'accesso veicolare a causa della presenza della scalinata, è inammissibile. La CTR ha accertato trattarsi di "una modificazione del piano stradale e del marciapiede, rappresentata dall'interruzione del marciapiede stesso e di uno "smusso" che collega il piano stradale ad un piano posto a livello superiore di [sua] proprietà, che permette l'accesso ai veicoli all'interno della proprietà". Ha poi precisato che la "scalinata" che secondo la [OSCURATO:PERSONA] impediva di poter ritenere che lo spazio oggetto della pretesa impositiva desse accesso alla proprietà "non era stata effettuata sulla parte di superficie che collega la proprietà alla via pubblica, che era rimasta inalterata, ma all'interno della proprietà della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]". E' inammissibile, in questa sede di legittimità, la censura che si riduca ad prospettazione di una realtà di fatto diversa da quella accertata dalla CTR. 5.5. Per la quarta censura valgono le considerazioni e le conclusioni già svolte e già raggiunte riguardo alla seconda e alla terza; 6. il ricorso deve essere rigettato; 7. non vi è luogo a pronuncia sulle spese dato che la società Andreani è rimasta intimata; PQM la Corte rigetta il ricorso; ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del testo unico approvato con il d.P.R. 30 maggio 2002, n.115, introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n.228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento, a carico della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello stabilito per il ricorso, a norma del comma 1-bis,