Cassazione n. 15634/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25794/2016 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lìAVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che larappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. SALERNO n. 3252/2016depositata il 07/04/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.[OSCURATO:PERSONA] (CTP) di Avellino, con sentenza n.599/1/2014, ha annullato l’avviso di accertamento per l’anno 2009 per IRES, IVA e IRAP emesso nei confronti della [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:SOCIETA], alla quale era stata contestata la violazione dell’art. 11 comma 1 lett. a) d.lgs. n. 446/1997 e l’inapplicabilità dei benefici ivi previsti, relativi al c.d. “cuneo fiscale”, rientrando la società nell’alveo delle società operanti in concessione e a tariffa nel settore della raccolta e smaltimento deirifiuti. 2. La CTP, in accoglimento del ricorso, ha ritenuto che i contratti con cui la società operava doveva essere qualificati come contratti di appalto e non di concessione, restando il rischio economico della gestione a carico dell’Amministrazione. 3. L’Agenzia delle entrate ha proposto appello che la [OSCURATO:PERSONA] (CTR) della Campania, con la sentenza sopra indicata, ha rigettato. 4. La CTR, pur osservato che sussisteva il primo requisito di esclusione dal beneficio (in quanto lasocietà esercitava una attività di interesse pubblico originariamente facente capo alla PA, a prescindere dal nomen iuris dell’atto in forza del quale si era costituito il rapporto, ha escluso la sussistenza del secondo, cioè il regime a tariffa, determinata per garantire l’equilibrio economico – finanziario della gestione con copertura di tutti gli oneri ei costi, compresi quelli del personale impiegato a tempo indeterminato. 5. La CTR ha rilevato che quando il prezzo individuato nel contratto tra impresa e PA è svincolato a quel parametro e deriva, invece, dalle dinamiche del mercato, taleentità economica non può essere assimilato ad una tariffa; ha aggiunto che, trattandosi di un fattispecie estintiva del diritto alla deduzione, incombeva sull’Agenzia l’onere di provare quei presupposti che, invece, non erano stati dimostrati; anzi, dai documenti prodotti risultava che il corrispettivo derivava da procedure di gara con ribasso del prezzo base, cosicché esso non poteva qualificarsi come tariffa, non essendo direttamente collegato al costo del servizio e potendo discostarsene. 6. L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione affidato ad un mezzo. 7.Rimane intimato il Fallimento della [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con l’unico m otivo l’Agenzia deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 11 comma 1 lett. a) d.lgs. n. 446/97 nonché dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., osservando che la norma esclude l’agevolazione per i pubblici servizi nei settori previsti dalla norma (energia, acqua, trasporti, infrastrutture, poste, telecomunicazioni, raccolta e depurazione delle acque di scarico, raccolta e smaltimento rifiuti), che sono gestiti in forza di una concessione traslativa e con regolamentazione tariffaria del corrispettivo in modo da assicurare l’equilibrio economico finanziario dell’investimento, anche sotto il profilo degli oneri fiscali. 2.Il motivo è fondato. 2.1. E’ stato chiarito che la misura agevolativa non si applica alle imprese che svolgono attività «regolamentata» (cc.dd. «public utilities»), ossia a tutti quei soggetti che svolgono la propria attività (sotto il profilo giuridico) in forza di una concessione traslativa (con la quale l'ente pubblico conferisce ad un soggetto privato diritti o potestà inerenti un'attività economica in origine riservata alla pubblica amministrazione e che, tuttavia, questa non intenda esercitare direttamente), ricevendo (sotto il profilo economico) un corrispettivo costituito da una tariffa, ossia da un prezzo fissato o regolamentato in misura tale da assicurare l'equilibrio economico- finanziario dell'investimento e della connessa gestione(v. c ircolare 19/11/2007, n. 61/Edell’Agenzia delle entrate). 2.2. La stessa Commissione europea ( dec. 12/09/2007 C(2007) 4133) si è occupata della misura, riconosc endo la legittimità dell'esclusione del beneficio fiscale, nei confronti delle public utilities, e prendendo atto che: (punto 33) «le autorità italiane hanno giustificato l'esclusione sostenendo che essa ha lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione generata dalla misura in quanto l'attuale livello delle tariffe è stato determinato tenendo conto dell'onere IRAP prima della riforma, ossia senza le deduzioni dalla base imponibile introdotte dalla misura. In effetti i pubblici servizi interessati sono soltanto quelli operanti in settori nei quali si tiene già interamente conto dell'onere fiscale nella determinazione della tariffa. (punto 34) Inoltre, per quanto riguarda il futuro, le autorità italiane si sono impegnate a far sì che l'esclusione non determini né vantaggi né svantaggi per i pubblici servizi in quanto i costi fiscali continueranno a essere presi in considerazione. Per questi motivi l'esclusione dei pubblici servizi operantiin concessione e a tariffa non determinerà un vantaggio o uno svantaggio selettivo». 2.3. L'esclusione del vantaggio fiscale, come osserva la Commissione, concerne soltanto i «casi in cui il metodo di fissazione della tariffa da parte dell'autorità di regolamentazione compensi i costi fiscali dei pubblici servizi» (punto 16) e, in particolare, i casi in cui l’Autorità regolamentare tenga conto, in sede di determinazione della tariffa, «dei costi fiscali (IRAP compresa)» (punti 19 e 33). 2.4. In questi cas i, l’applicazione a questi soggetti imprenditoriali della riduzione della base imponibile IRAP - in quanto costo già originariamente contemplato in sede di determinazione tariffaria del corrispettivo per la fruizione del servizio richiesto a consumatori e imprese – comporterebbe una «sovracompensazione» o un «utile insperato», falsando il mercato interno. 3. Sul solco di questa lettura eurounitaria della normativa interna si è formata in questa Corte una ormai consolidata giurisprudenza secondo cui «in tema di IRAP, il vantaggio fiscale della riduzione della base imponibile dichiarata, in applicazione delle deduzioni introdotte dall'art. 1, comma 266, della l. n. 296 del 2006 (cd. riduzione del cuneo fiscale prevista dalla legge finanziaria 2007), che ha modificato l'art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997, non si applica alle imprese che svolgono attività regolamentata (cd. "public utilities") in forza di una concessione traslativa e a tariffa remunerativa, ossia capace di generare un profitto, essendo tale interpretazione del concetto di tariffa coerente con la "ratio" giustificatrice del cd. cuneo fiscale» (Cass., n. 32633 del 2019; v. anche Cass. n. 22062 del 2022; Cass n. 16889 del 2020; Cass. n. 22156 del 2020) 3.1.Infatti, consentire, indiscriminatamente, a tutte le imprese operanti nel settore dei pubblici servizi di fruire delle deduzioni IRAP darebbe luogo a un utile insperato, genererebbe cioè quella “sovracompensazione” capace di frustrare l'obiettivo perseguito dall'autorità di regolamentazione con la fissazione delle tariffe; per converso, escludere dal beneficio fiscale le imprese del settore che applicano una tariffa non remunerativa, causerebbe uno svantaggio selettivo, ossia un pregiudizio economico del tutto ingiustificato. 4. La CTR non ha fatto applicazione di questi principi, avendo ritenuto spettante all'azienda il vantaggio fiscale senza accertare in concreto se il corrispettivo del servizio escludesse un margine di profittoper la società. 5. La sentenza deve, quindi, essere cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa di conseguenza la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Ca