Cassazione n. 09295/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.37216/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura in atti -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] SPA -intimata- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.R.L., e per essa [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO FIRENZE n. 2344/2019 depositata il03/10/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ricorre per due mezzi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., contro la sentenza del 3 ottobre 2019, con cui la Corte d’appello di Firenze ha respinto il suo appello avverso sentenza del Tribunale di Prato di rigetto della sua domanda di ripetizione di indebito previa rideterminazione del saldo di conto corrente relativo ai rapporti intrattenuti con la banca. 2. ― [OSCURATO:SOCIETA]., e per essa [OSCURATO:SOCIETA]., inter viene e resiste con controricorso, mentre [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. non spiega difese. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il primo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c. e dell’articolo 116 c.p.c. censurando la sentenza impugnata per aver affermato che l’attore fosse assoggettato all’onere di produrre i contratti di conto corrente riguardo ai quali sarebbe maturato l’indebito oggetto della domanda. Il secondo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., dell’articolo 210 c.p.c. e dell’articolo 116 c.p.c. in quanto la sentenza impugnata afferma che l’istanza ex articolo 210 c.p.c. è infondata in quanto l’appellante avrebbe dovuto produrre i contratti di conto corrente, omessa motivazione in ordine alla mancanza di contratti relativi ai conti correnti numero 13482 e 60394. 4. ― Il ricorso è inammissibile per le ragioni che seguono. 4.1. ― Movendo dall’esame del primo mezzo, occorre rammentare che l’originaria attrice, odierna ricorrente, ha proposto domanda di ripetizione di indebito, previa rideterminazione del saldo di conto corrente relativo ai rapporti intrattenuti con la banca, lamentando l’applicazione di tassi di interesse superiori al tasso soglia e comunque di interessi ultra-legali non pattuiti, l’applicazione di interessi con anatocismo in violazione del divieto imposto dalla legge e senza il rispetto delle condizioni previste dalla delibera CICR del 9 febbraio 2000, l’applicazione di valute e spese illegittime, l’applicazione della commissione di massimo scoperto in difetto di apposita convenzione, l’effettuazione di operazioni di giroconto delle competenze dei conti accessori al conto ordinario senza che la banca avesse titolo a compierle. Respinta la domanda in primo grado per difetto di prova, [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ha proposto appello dolendosi dell’errata applicazione delle norme in materia di riparto dell’onere probatorio ed altresì lamentando l’errata valutazione delle risultanze istruttorie: in particolare, con riguardo al riparto dell’onere probatorio, la società ha sostenuto, nell’atto d’appello, che il Tribunale avrebbe errato nel ritenere di spettanza dell’attore, anziché della convenuta banca, la produzione dei contratti contenenti la disciplina dei rapporti di conto corrente sopraindicati. Viceversa, la Corte d’appello ha ritenuto che il primo giudice avesse fatto buon governo della norma in tema di riparto dell’onere probatorio, richiamando l’autorità di Cass. 28 novembre 2018, n. 30822. 4.2. ― Orbene, il ragionamento della Corte d’appello è corretto e conforme alla giurisprudenza di questa Corte, sicché il motivo è inammissibile ai sensi dell’articolo 360 bis, numero 1, c.p.c., fatte le precisazioni che seguono. 4.2.1. ― In epoca antecedente all’entrata in vigore della legge 17 febbraio 1992, n. 154, articolo 3, non era previsto per i contratti bancari alcun onere di forma scritta, né ad probationem né ad substantiam (Cass. n. 9896 del 2019; Cass. n. 19298 del 2022), indubbio essendo altresì che la prescrizione formale dettata dalla citata legge non fosse retroattiva, così come non lo è quella prevista dall’articolo 117 del testo unico bancario (Cass. n. 9896 del 2019; Cass. n. 23472 del 2020): nondimeno, il requisito della forma scritta ad substantiam era prescritto, già allora, dall’articolo 1284, comma 3, c.c., per gli interessi ultra-legali, con conseguente nullità assoluta del relativo patto mancante di detto requisito, nullità rilevabile ex officio (Cass. n. 6554 del 1980; Cass. n. 9080 del 2002; Cass. n. 15643 del 2003; Cass. n. 266 del 2006), senza che il difetto dello scritto potesse essere supplito dall'approvazione sia pur ripetuta da parte del correntista degli estratti conto (Cass.n. 11020 del 1993; Cass. n. 4617 del 1990; Cass. n. 8335 del 1987), non potendosi concepire la pattuizione per fatti concludenti di interessi in detta misura (Cass. n. 3017 del 2014; Cass. n. 17679 del 2009; Cass. n. 23971 del 2010; Cass. n. 4564 del 2012; Cass. n. 10516 del 2016). Ai fini del rispetto del requisito di forma scritta ad substantiam, si è ritenuta necessaria la sottoscrizione dell’accordo ad opera di entrambe le parti, pur ammettendosi la sottoscrizione non contestuale, secondo lo schema della formazione del contratto tra assenti (Cass. 25631 del 2017). Dopo di che, con riguardo ai contratti di intermediazione finanziaria, Cass., Sez. Un., nn. 898 (con le conformi nn. 1200, 1201 e 1653 ) del 2018, ha affermato il principio della validità del c.d. contratto monofirma, principio che è stato esteso ai contratti bancari, con l’affermazione che «la mancata sottoscrizione del documento contrattuale da parte della banca non determina la nullità per difetto della forma scritta … trattandosi di un requisito che va inteso non in senso strutturale, ma funzionale», sicché «è sufficiente che il contratto sia redatto per iscritto, ne sia consegnata una copia al cliente e vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, potendo il consenso della banca desumersi alla stregua di comportamenti concludenti» (Cass.14646 del 2018; Cass. n. 16070 del 2018). Con particolare riguardo alla pattuizione di interessi ultra-legali, Cass. n. 19298 del 2022 ha dunque precisato che, «nel vigore della … normativa che ha introdotto la forma e la nullità “di protezione” nei contratti bancari, la vicenda contrattuale non può che essere declinata secondo l’approdo ermeneutico delle Sezioni Unite del 2018 sopra citate»; per la costituzione dell'obbligo di pagare interessi in misura superiore a quella legale, perciò, è necessaria la forma scritta ad substantiam ed alla stessa conclusione deve pervenirsi con riguardo alle altre pattuizioni, regolanti le condizioni praticate al cliente, contenute nei contratti bancari,i quali, a norma dell'articolo 117 del testo unico bancario, devono essere redatti per iscritto a pena di nullità. 4.2.2. ― Qualora l’attore agisca per la ripetizione dell’indebito maturato in forza di pagamenti effettuati in esecuzione di clausole del contratto di conto corrente affette da nullità, opera in linea di principio la regola generale secondo cui, nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione (Cass. 13 dicembre 2019, n. 33009). Quanto al contenuto di detta prova ― e cioè al quesito se essa richieda o meno ineluttabilmente la produzione del contratto ― Cass. n. 1550 del 2022, resa in un caso in cui il correntista aveva visto respingere la domanda di condanna di una banca alla restituzione di somme in tesi indebitamente percepite, a seguito della mancata produzione da parte di esso correntista del contratto di conto corrente, in ossequio all’articolo 2697 c.c., al fine di consentire al Tribunale di verificare l'esistenza delle nullità dedotte dall’attore, ha anzitutto evidenziato, sulla base della consolidata giurisprudenza ivi richiamata, che «grava sull'attore in ripetizione dell'indebito la prova dell'inesistenza di una giusta causa dell'attribuzione patrimoniale compiuta in favore del convenuto…, ancorché si tratti di prova di un fatto negativo», aggiungendo che al correntista non è sufficiente, ai fini dell’accoglimento della domanda di ripetizione, « la dimostrazione dell'indebito da pagamento di interessi anatocistici o a tasso ultralegale», gravando invece «sull'attore in ripetizione di indebito anche la prova negativa, dell'inesistenza di tali accordi tra le parti». Nell’occasione la S.C. ha chiarito che «la produzione del contratto a base del rapporto bancario è, a tal fine, per un verso, non indispensabile e, per altro verso, neppure sufficiente. Non è sufficiente perché, anche una volta che sia stato esibito il contratto, resta possibile che l'accordo sia stato stipulato con un atto diverso e successivo; non è - soprattutto – indispensabile, perché anche altri mezzi di prova, quali le presunzioni unitamente agli argomenti di prova ricavabili dal comportamento processuale della controparte, ai sensi dell'art. 116 secondo comma c.p.c., nonché al limite il giuramento, possono valere allo scopo di dimostrare l'assenza dei fatti costitutivi del debito dell'attore». Tale affermazione è da condividere. Una volta ribadito che deve ritenersi gravante sull'attore, che agisca per l’accertamento del corretto saldo di un conto corrente e per la restituzione di quanto versato in forza di clausole comunque invalide, la prova dell'inesistenza di una giusta causa dell'attribuzione patrimoniale compiuta in favore del convenuto (di recente tra le tantissime a diversi riguardi Cass. n. 37800 del 2022; Cass. n. 29855 del 2022), ancorché si tratti di prova di un fatto negativo, va pure rimarcato che, nelle azioni suddette, colui che agisce allega la dazione senza causa di una somma di danaro non come adempimento di un negozio giuridico, ma come spostamento patrimoniale privo di causa, sicché può assolvere l’onere della prova di questo fatto al di fuori dei limiti probatori previsti per i contratti, atteso che detti limiti sono applicabili solo al pagamento dedotto come manifestazione di volontà negoziale e non a quello prospettato come fatto materiale estraneo alla esecuzione di uno specifico rapporto giuridico (Cass. n. 4583 del 1993): nel caso considerato, cioè, il contratto di conto corrente contenente clausole nulle viene in considerazione, nel processo, come semplice fatto storico e non come fonte di diritti e di obblighi, ed il versamento della somma è preso in considerazione come attività materiale e per effetti estranei al rapporto negoziale (Cass. n.4963 del 1978). Costituisce insegnamento consolidato, in proposito, quello secondo cui i limiti legali di prova di un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam o ad probationem , così come i limiti di valore previsti dall'art. 2721 c.c. per la prova testimoniale, operano esclusivamente quando il suddetto contratto sia invocato in giudizio come fonte di reciproci diritti ed obblighi tra le parti contraenti, e non anche quando se ne evochi l'esistenza come semplice fatto storico influente sulla decisione del processo (Cass. n. 5880 del 2021; Cass. n. 3336 del 2015; Cass. n. 566 del 2001). 4.2.3. ― Venendo al caso in esame, l’inammissibilità del motivo discende dall’applicazione dell’articolo 360 bis, n. 1, c.c., come si premetteva, dal momento che mai ed in nessun caso può meritare consenso, alla luce di quanto si è detto e dunque della giurisprudenza di questa Corte, la tesi spiegata dalla società ricorrente secondo cui, a fronte della domanda attrice di ripetizione di indebito, incombeva sulla banca la produzione dei contratti contenenti la disciplina dei rapporti di conto corrente sopraindicati. Ciò detto, pur essendo vero che chi agisce per la ripetizione dell’indebito allegando la pattuizione di clausole nulle non è ineluttabilmente tenuto a produrre il contratto, secondo quanto in precedenza osservato, è altrettanto vero che, come ricorda Cass.13 dicembre 2019, n. 33009, «ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione»: sicché l’eventualità che la prova dell’accordo debba essere offerta sulla base di altri elementi probatori, sia attraverso il ragionamento presuntivo ovvero traendo argomenti di prova dal comportamento delle parti, sia attraverso il giuramento, è nella pratica confinata al caso che il correntista non abbia la disponibilità del contratto. Nel nostro caso, in particolare, la ricorrente afferma che, a seguire il ragionamento della Corte d’appello, «il correntista privo di contratto scritto non potrebbe mai agire per far accertare le illegittimità della banca, poiché non potrebbe produrre il contratto, dato che non c’è»: ma così non è, né in generale, giacché il correntista può avvalersi degli altri strumenti istruttori poc’anzi indicati, né a maggior ragione nella vicenda particolare, dal momento che nel ricorso non risulta nemmeno allegato che la società originaria attrice non disponesse del contratto, mentre la sua mancata produzione risulta nient’altro che il frutto di una malintesa considerazione di convenienza processuale, sul presupposto, errato, che « il contratto serve per evidenziare la legittimità degli addebiti, non la loro illegittimità, e dunque serve alla banca, sulla quale graverà allora il relativo onere di produzione» (così il ricorso a pagina 8). 4.2. ― È inammissibile il secondo mezzo. Esso muove dalla premessa che il giudice di merito avrebbe disatteso l’istanza di esibizione ex articolo 210 c.p.c. in considerazione del fatto che l’appellante avrebbe potuto produrre i contratti di conto corrente, avendo depositato una lettera della banca che, in risposta alla richiesta effettuata ai sensi dell’articolo 119 del testo unico bancario, aveva dichiarato di rimettere la documentazione dovuta, tra cui due contratti di conto corrente, così ritenendo esplorativa la consulenza tecnica, richiesta in mancanza di detta documentazione: replica a ciò il ricorrente che, fin dalla citazione, era stata contestata «la parziale consegna della documentazione, affermazione non contestata dalla banca convenuta, ma in ogni caso la missiva cui fa riferimento la sentenza della Corte d’appello indica soltanto due conti correnti (il 13480 e il 29570) e non gli altri due oggetto di giudizio (il 13482 e il 60394)». Detta censura, tuttavia, è carente di autosufficienza, poiché fa riferimento ad una lettera della banca che non è localizzata ed il cui contenuto non è neppure esattamente indicato, lasciando in ombra un aspetto fondamentale, e cioè se tali ulteriori due conti correnti fossero nella disponibilità della banca, dal momento che dalla sentenza impugnata emerge trattarsi di conti correnti stipulati con [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., delle cui vicende nulla si sa. 5. ― Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovuto. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso, in favore della controricorrente, delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 4.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15 % e quant’altro dovuto per legge, dando atto, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, a