Cassazione n. 34668/2022

o la seguente 0-e ORDINANZA erJec--_(. sul ricorso n. r.g. 7058/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa, in forza di procura speciale in calce al ricorso, dall'[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 59/z - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura in calce al controricorso, dall'[OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliata presso la Cancelleria della Corte di Cassazione - controricorrente - e 1Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, dall'[OSCURATO:PERSONA], con studio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 22, ove è elettivamente domiciliata giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente- e Fallimento [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., in persona del curatore fallimentare; [OSCURATO:SOCIETA].; 91 [OSCURATO:SOCIETA]. -intimati- avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma, n. 395 depositata in data 19 gennaio 2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/7/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]Orazio; [OSCURATO:PERSONA]: 1.La Corte d'appello di Roma, con sentenza del 19 gennaio 2018, ha rigettato il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Roma dichiarativa del suo fallimento, pronunciata su istanza di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., di [OSCURATO:SOCIETA]. e di [OSCURATO:SOCIETA]. Il giudice del reclamo, per quanto ancora interessa: i) ha respinto le eccezioni della reclamante, di difetto di legittimazione di [OSCURATO:SOCIETA] e di [OSCURATO:PERSONA] a richiedere il fallimento, ritenendo non provato che i crediti della prima fossero estinti per compensazione e che la seconda avesse ceduto i propri ad altra società; ii) ha respinto l'ulteriore eccezione di DMT, di abuso del diritto da parte di tutte e tre le creditrici istanti, rilevando, al di là dell'assenza di prove sul punto, che la categoria dell'abuso non può trovare applicazione nel procedimento per la dichiarazione di fallimento; iii) ha escluso che, in mancanza di deposito di atti di desistenza da parte di Vifra e di BCC, il tribunale fosse tenuto ad accogliere le richieste dalle stesse avanzate, di rinvio 2Cons.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 dell'udienza prefallimentare per pendenza di trattative; iv) ha osservato che non v'era alcuna prova, alla data del fallimento, della positiva conclusione di tali trattative, peraltro negata da entrambe le creditrici. 2. [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a sei motivi, cui hanno resistito con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato memoria. 3. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., [OSCURATO:SOCIETA], e 91 [OSCURATO:SOCIETA]. (altra società istante, che aveva però depositato atto di desistenza) sono rimasti intimati. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Il primo motivo é rubricato «violazione dell'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c. (violazione o falsa applicazione di norme di diritto), in relazione agli articoli 111 Cost., 6,7 e 15 l.fall., 2907 c. c., 99 e 112 c.p.c. Difetto di istanza del creditore per avere la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e la [OSCURATO:SOCIETA]. richiesto un mero rinvio della procedura pre fallimentare per accordo in essere». DMT sostiene che la richiesta di rinvio avanzata dalle creditrici Vifra e BCC all'udienza prefallimentare, in presenza di accordi in essere o comunque in corso di perfezionamento, andava interpretata quale comportamento concludente, dal quale desumere che le due società non volevano insistere nelle rispettive domande di fallimento; con la conseguenza che, stante il deposito di un atto di desistenza da parte di 91 [OSCURATO:SOCIETA]. e il difetto di legittimazione di [OSCURATO:SOCIETA], il tribunale avrebbe dovuto prendere atto della mancanza di rituali istanze ex art. 6 I. fall. e non avrebbe potuto pronunciare la sentenza dichiarativa. 2. Il secondo motivo é rubricato «violazione dell'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c. (violazione o falsa applicazione di norme di diritto), in relazione agli articoli 111 e 2 Cost., 1375, 1337 e 1440 c.c., 88,96,116 e 100 c.p.c., e 6,7 e 15 I.fall. Exceptio doli, abuso del diritto e conseguente carenza di legittimazione dei creditori istanti, con conseguente illegittima declaratoria ex officio del fallimento». La ricorrente contesta che la categoria dell'abuso del diritto non sia applicabile all'istanza di fallimento e illustra le ragioni per le quali ciascuna delle tre creditrici avrebbe agito con mala fede; in particolare, deduce che BCC 3Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 aveva accettato il pagamento dilazionato del proprio credito in base a un accordo, in parte già posto in esecuzione, che aveva in essa ingenerato - ben oltre il legittimo affidamento - la certezza della sua desistenza dalla domanda di fallimento. 3.11 terzo motivo é rubricato «violazione dell'art. 360, co.1, n. 3, c.p.c. (violazione o falsa applicazione di norme di diritto) in relazione agli articoli 111 Cost., 1260 e ss., ed in particolare 1264, nonché 2697 c.c., 100 e 112 c.p.c. e 6,7 e 15 I. f. Mancanza di legittimazione attiva della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. per avvenuta cessione del credito». La ricorrente assume di aver prodotto in giudizio la lettera di messa in mora con la quale la mandataria di [OSCURATO:SOCIETA]. le aveva intimato il pagamento del debito originariamente vantato nei suoi confronti da [OSCURATO:PERSONA], nonché copia dei bonifici parziali da essa disposti, in data successiva, in favore della richiedente; lamenta quindi che la corte del merito, ignorando detta documentazione, abbia escluso che vi fosse prova che Vifra aveva ceduto il proprio credito a SACE, oltretutto ponendo erroneamente a suo carico l'onere di dimostrare il difetto di legittimazione della creditrice istante. 4. Il quarto motivo è rubricato «violazione dell'art. 360, co.1, n. 3, c.p.c. (violazione o falsa applicazione di norme di diritto) in relazione agli articoli 24, 111 Cost. e 6,7,15 e 18 l.f.. Sull' asserita non valutabilità in sede fallimentare dell'opponibilità da parte del debitore di contro credito non esecutivo a fronte di un credito provvisoriamente esecutivo del creditore istante». La ricorrente lamenta che la corte d'appello abbia affermato la legittimazione di [OSCURATO:SOCIETA] a richiedere il fallimento limitandosi a rilevare che il credito da questa vantato era liquido ed esigibile, in quanto portato da cambiali e da decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, mentre il controcredito di euro 800.000 oppostole in compensazione era portato da decreto ingiuntivo non assistito da esecutività: il giudice avrebbe perciò erroneamente ritenuto che in presenza di un credito documentato da titoli esecutivi non possa valutarsi il fondamento del controcredito ed avrebbe inoltre omesso di tener conto delle prove da essa fornite od offerte sul punto. 4Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 5. Il quinto motivo è rubricato «nullità della sentenza o del procedimento (art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.), in relazione agli articoli 102,112,331,350 e 354 c.p.c. e 24 Cost., per omessa pronuncia sulle richieste istruttorie». DMT torna a dolersi dell'omessa valutazione, da parte della corte d'appello, delle sue istanze istruttorie, con le quali aveva chiesto l'ammissione di prova testimoniale, nonché di ctu contabile e grafologica, e che erano volte, oltre che a contestare la sussistenza del credito di [OSCURATO:SOCIETA], anche a dimostrare l'intervenuta cessione del credito di [OSCURATO:PERSONA] a SACE. 6. Il sesto motivo è rubricato «violazione dell'art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c. (violazione o falsa applicazione di norme di diritto) in relazione agli articoli 111 e 2 Cost., 1375, 1337 e 1440, 2043, 2059, 1218 e ss., 1226 c.c. e 96 c.p.c. Sul danno». La ricorrente ripropone la domanda di risarcimento del danno da responsabilità aggravata formulata nei confronti delle creditrici in sede di reclamo, non esaminata dalla corte d'appello in quanto assorbita dal rigetto dell'impugnazione. 7.11 primo motivo è infondato. 7.1. Va ricordato, in via generale, che la richiesta di rinvio dell'udienza avanzata da una o più delle partì è atto neutro - non disciplinato dal codice di rito né da qualsivoglia procedimento speciale- al quale nessuna previsione di legge ricollega significati diversi da quello che gli è proprio o determinate conseguenze sul piano processuale. Il giudice, d'altro canto, non ha certo l'obbligo di accogliere una simile richiesta, posto che la concessione o meno del rinvio rientra fra le scelte rimesse al suo potere discrezionale, il cui esercizio non è sindacabile in sede di legittimità. [OSCURATO:SOCIETA] non spiega perché proprio nel procedimento ex art. 15 I.fall., non riducibile - neppure dopo la riforma di cui al d. Igs. n. 6/05 - ad un mero processo fra parti contrapposte, regole così ovvie non potrebbero trovare applicazione, ovvero perché solo in detto procedimento la richiesta del creditore, di rinvio dell'udienza per la pendenza di trattative, dovrebbe essere interpretata quale comportamento concludente - manifestazione della volontà di "non insistere" nella domanda di fallimento - a fronte della quale il giudice non avrebbe più la facoltà di scegliere se concedere il rinvio o riservarsi la 5Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 decisione, ma dovrebbe limitarsi a prendere atto della "mancanza" di un'istanza ex art. 6 I. fall. La ricorrente, che non sembra spingersi (e a ragione!) sino al punto di qualificare la semplice richiesta di rinvio come vero e proprio atto di desistenza, sostiene in buona sostanza che, per poter ritenere "ferma" l'istanza di fallimento per tutta la durata dell'istruttoria prefallimentare, il creditore sarebbe tenuto, ad ogni udienza, alla sua espressa riproposizione, in difetto della quale si determinerebbe una sorta di provvisoria improcedibilità della domanda: sennonché un tale effetto è sconosciuto al nostro ordinamento, che, peraltro, neppure contempla la possibilità della parte di rinunciare alla domanda "allo stato" e in via temporanea (salva, cioè, la facoltà di revocare la rinuncia). Va, per completezza, precisato che il motivo risulterebbe inammissibile ove dovesse intendersi volto a prospettare un'equivalenza fra richiesta di rinvio e definitiva rinuncia all'istanza, in quanto non solo non investe il contrario accertamento della corte del merito, ma neppure chiarisce perché le creditrici richiedenti il rinvio si sarebbero costituite nel giudizio di secondo grado per resistere al reclamo. 8. Il secondo motivo è inammissibile, pur dovendosi provvedere, ai sensi dell'art. 384, quarto comma, c.p.c., alla parziale correzione della motivazione della sentenza impugnata, laddove il giudice ha escluso in radice l'applicabilità all'istanza di fallimento della clausola generale dell'abuso del diritto, reputata inconciliabile con l'interesse pubblicistico comunque sotteso alla decisione («... sta di fatto che non pare che siffatta categoria possa trovare applicazione all'istanza di fallimento, trattandosi di uno strumento che seppur rimesso alla decisione del creditore a seguito della novellazione della legge fallimentare, presenta ancora profili di indubbio rilievo pubblicistico che non ne consentono la parificazione, sotto il profilo in esame, agli ordinari diritti suscettibili di un abuso sanziona bile con la preclusione al loro esercizio; onde quel che rileva nel caso di istanza di fallimento è semplicemente l'accertamento della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per la relativa declaratoria e non altro»). 6Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 8.1.L'affermazione, nella sua assolutezza, non è conforme alla giurisprudenza di questa Corte, che, sia pur entro ristretti limiti, ha ritenuto applicabili i principi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 c.c. e 1375 c.c. anche al ricorso per la dichiarazione di fallimento. Invero è evidente che in una procedura fallimentare, in cui in genere sono presenti vari creditori, la malafede di uno soltanto di essi non è idonea a determinare, attesa la necessaria tutela dovuta agli altri, alcuna influenza sulla dichiarazione di insolvenza, potendo al più giustificare una richiesta di risarcimento del danno nei confronti del creditore in malafede. Se però vi è un solo creditore ed il suo comportamento risulti improntato a malafede, estrinsecatasi attraverso un abusivo esercizio del proprio diritto, la valutazione della malafede è necessaria sul piano degli effetti che ha comportato e dei possibili rimedi adottabili a tutela della buona fede. Tali rimedi consistono, per l'appunto, nel neutralizzare l'effetto costituito dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, non potendosi consentire che vengano tratti vantaggi da una condotta illecita. Sulla scorta di tali premesse, Cass. sez. 1, 19 settembre 2000, n. 12405 ha ritenuto «che la dichiarazione di fallimento non può essere la conseguenza di una condotta abusiva da parte del singolo creditore ed è preclusa - salvo che vi siano altri creditori da tutelare - ogni qual volta lo stato d'insolvenza sia stato causalmente determinato da un suo comportamento improntato a mala fede in quanto contrario al dovere di correttezza e cooperazione alla realizzazione degli interessi della controparte, ulteriormente chiarendo che «la natura pubblicistica del procedimento fallimentare e l'impulso d'ufficio per esso previsto non possono costituire un ostacolo all'applicazione del richiamato principio» incombendo al giudice «l'obbligo di valutare l'idoneità e la validità dell'atto che ha dato luogo alla dichiarazione di insolvenza, sterilizzandone, se del caso, gli effetti» Ponendosi sulla medesima linea interpretativa, Cass., sez. 1, 13 agosto 2004, n. 15769, ha affermato: che ai fini della dichiarazione di fallimento, lo stato di insolvenza deve essere valutato secondo dati oggettivi, prescindendo da qualsiasi indagine in ordine alle relative cause; che, pertanto, l'interruzione 7Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 brutale del credito bancario, se anche può essere causa di risarcimento del danno ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari, non consente di ritenere insussistente lo stato di insolvenza se da tale condotta, ancorché illegittima, sia derivato uno stato di impotenza economica dell'imprenditore; che, tuttavia, a diversa conclusione potrebbe giungersi nel caso in cui l'imprenditore fosse inadempiente esclusivamente nei confronti degli istituti che avessero illegittimamente esercitato il recesso dal rapporto di apertura di credito. 8.2. Tornando al caso di specie, va tuttavia rilevato che la corte d'appello, pur discostandosi in parte dai richiamati principi, ha comunque accertato in fatto che non vi era alcuna prova in atti della conclusione delle trattative tra [OSCURATO:SOCIETA]. e la società debitrice (cfr. pagina 3 della motivazione: «non v'è poi alcuna sicura prova della conclusione tra DMT (...) e BCC di trattative per la definizione delle pendenze: conclusione peraltro negata da entrambe le creditrici istanti [...]») ed ha aggiunto, con valutazione analitica del materiale istruttorio, che «la mail in atti di uno dei difensori di BCC non prova la conclusione di accordi alla data del fallimento, ma solo la disponibilità a raggiungere un accordo- del cui raggiungimento non v'è tuttavia prova-a determinate condizioni». Tali accertamenti non risultano contestati da DMT nei precisi termini richiesti dall'art. 360, 1° comma, n. 5 c.p.c., ovvero mediante la specifica indicazione del fatto decisivo omesso, oggetto di discussione fra le parti, che, ove considerato, avrebbe condotto a ritenere raggiunto l'accordo (certamente non desumibile dai parziali versamenti eseguiti dalla società a deconto della propria, ben maggiore, esposizione debitoria). Resta dunque totalmente privo di riscontro l'assunto della ricorrente secondo cui [OSCURATO:SOCIETA], non depositando l'atto di desistenza, avrebbe agito con abuso del proprio diritto. 10. Escluso che [OSCURATO:SOCIETA] - pacificamente titolare di un credito scaduto ed insoluto superiore alla soglia di cui all'art. 15 u. comma I. fall. - abbia rinunciato alla domanda di fallimento e/o abbia agito abusando del proprio diritto, ed accertato pertanto che la sentenza dichiarativa è stata emessa ad istanza (quantomeno) di un creditore pienamente legittimato a proporla, 8Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio R.G. 7058/2018 restano assorbite tutte le ulteriori censure concernenti le specifiche posizioni di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:SOCIETA], la cui eventuale fondatezza non potrebbe comunque condurre all'accoglimento del ricorso. 11. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che si liquidano, in favore di ciascuna delle controricorrenti [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in euro 5.000,00 per compensi ed in euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura forfettaria del 15% e Iva e cpa come per legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da p