Cassazione n. 26324/2023

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 19151-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in Merano, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale sono rappresentate e difese giusta procura in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Trento, presso lo studio degli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] quali è rappresentata e difesa giusta procura a margine del controricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -controricorrenti - Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 2 - avverso la sentenza n. 73/2017 della CORTE D'APPELLO SEZ.DIST. di BOLZANO, depositata il 27/05/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoriadel controricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato il 17 gennaio 2012, [OSCURATO:PERSONA] ved. Kohlhuber e [OSCURATO:PERSONA] convennero in giudizio, dinanzi al Tribunale di Bolzano, sezionedistaccata di Merano, la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e, premesso che possedevano pacificamente ed in via esclusiva, da oltre vent’anni, parte della particellaedificiale 197/23 e le p.ed. 1658-1659 del Comune Catastale di Maia , chiesero di accertarne l’intervenuto acquisto per usucapione. 1.1. Per la comprensione dei fatti di causa è necessario riportare che la p.ed. 197/23 era stata costituita a mezzo del tipo di frazionamento n.823/88 del 13/12/1988, regolarmente intavolato, che aveva modificato la consistenza originaria della più vasta particella 197/17, di proprietà del dante causa delle attrici: a seguito del frazionamento, dell’originaria p.ed. 197/17 era rimasto in loro proprietàsoltanto l’edificio che vi insisteva. Prima del frazionamento, invece, le attrici, promettendo di vendere ad una terza società i diritti di proprietà di quota parte del terreno di pertinenza della suddetta originaria p.ed. 197/17, avevano comunque riservato a sé la proprietà, oltre che dell’edificio, dell’area di pertinenza circostante l’edificio, identificata con la lettera «K» nella planimetria allegata al preliminare; avevano pure costituito a favore del promissario acquirente il diritto di costruire in appoggio all’edificio rimasto loro, utilizzando metà facciata ovest ed il diritto di sottosuolo sul suddetto terreno di pertinenza. Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 3 - Dopo il frazionamento, tuttavia, con contratto definitivo del 14/12/1988, esse avevanoinvece venduto ad altra società, subentrata quale acquirente, l’intera p.ed. 197/23 di nuova costituzione, comprensiva di quell’area di pertinenza identificata con la lettera «K». Quest’area era stata poi oggetto di due successivi accordi, una scrittura privata del 13/7/90, stipulata tra le eredi Kohlhuber e altra società succeduta all’acquirenteed una scrittura privata del 29/11/93 tra le stesse attrici e la convenuta [OSCURATO:PERSONA] si impegnava per l’ipotesi in cuifosse risultata aggiudicataria all’asta delle particelle per cui è giudizio, oggetto di esecuzione coattiva nei confronti delle attrici. Quindi, con scrittura del 27/5/1994, autenticata e intavolata, le attuali parti del giudizio, dopo aver premesso che le Kohlhuber erano «proprietarie dell’edificio costituente la p.ed. 197/17», mentre la società [OSCURATO:PERSONA] era proprietaria, tra l’altro e per quel che qui rileva, delle p.ed. 1658, 1659 e 197/23, convennero la rinuncia, da parte Kohlhuber e in favore della società, al diritto di passaggio pedonale e veicolare «di fatto [fino ad allora] esercitato sulla p.f. 1358/2 C.C. Maia» e costituirono a carico della p.ed. 197/17 delle attrici ed a favore delle finitime p.ed. 197/23 e 1658 C.C. Maia, di proprietà della società, il diritto di costruire un edificio in aderenza lungo i lati nord, ovest e sudverso un corrispettivo di £. 68.000.000 da versarsi dalla stessa [OSCURATO:PERSONA]; contestualmente, costituirono a carico di altre particelle il diritto di servitù di passaggio a piedi per l’accesso alla «porzione dominante di via Piave». La costruzione in aderenza così consentita implicava potenzialmente l’utilizzo dell’intera area identificata comep.ed. 197/23 e, perciò, anche dell’area già indicata nel preliminare con la lettera «K». Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 4 - Di questa area fu chiesto,dunque, al Tribunale di Bolzano sez. di Merano di accertare l’intervenuto acquisto per usucapione, oltre che delle p.ed. 1658-1659. Costituendosi, [OSCURATO:PERSONA] contestò la fondatezza della domanda, rappresentando, per quel che ancora qui rileva, che non era maturata alcuna usucapione perché le attrici avevano, nel corso degli anni, riconosciuto in molteplici atti il suo diritto di proprietà e che , in data 17.3.1994, l’acquisto della proprietà dell’area asseritamente usucapita era in realtà avvenuta sulla fede del libro fondiario; chiese quindi, in riconvenzionale, il rilascio dei fondi per cui era giudizio e l’accertamento dell’inesistenza di servitù di passaggio a carico della p.f. 1358/2 di sua proprietà ed a favore della p.ed. 197/17 di proprietà delle attrici, con ogni conseguente condanna inibitoria, sostenendo che esse avessero, con atto a ministero [OSCURATO:PERSONA] rep. n. 31872 dd. [OSCURATO:DATA_NASCITA], rinunciato espressamente, da meno di vent’anni, a qualsivoglia servitù a favore della p.ed. 197/17 ed a carico della predetta p.f. 1358/2. 2. Con sentenza n. 843/2015 dd. 23.7.2015, il Tribunale di Bolzano, ritennela sussistenza di atti di riconoscimento della proprietà Vinante nella scrittura del 1994 e, in conseguenza , l’intervenuta interruzione, da tale data, deltempo dell’usucapione; rigettò perciò la domanda principale e, in accoglimento, invece, del la domanda riconvenzionale, ordinò alle attrici il rilascio , in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., della particella 197/23 e delle p.ed. 1658 - 1659 oggetto della domanda attoreae accert ò pure che la p articella fondiaria 1358/2, come risultante dal libro fondiario, non era gravata da alcuna servitù di passaggio in favore della p.ed. 197/17. 3. Con sentenza n. 73 pubblicata il 27/5/2017 la Corte di Appello di Trento, sez. di Bolzano rigettò l’appello proposto dalle attrici Kohlhuber. Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 5 - In particolare, la Corte territoriale ritenne infondato il primo motivo di impugnazione con cui le attrici avevano lamentato la violazione dell’art.112 cod.proc.civ. per avere il Tribunale inibito loro anche il passaggio pedonale sulla p.f. 1358/2 per accedere al loro fabbricato, edificato sulla p.ed. 197/17, sebbene la società convenuta avesse precisato nelle memorie conclusionali di aver chiesto unicamente che fosse inibito il passaggio veicolare; sostenne sul punto che, al contrario, era stata formulata domanda di inibizione di «qualsivoglia passaggio»; rigettò anche il secondo motivo d’appello diretto ad escludere che l’atto del 27/5/94 costituisse riconoscimento, rimarcando il valore delle dichiarazioni di scienza contenutevi, con cui era stato esplicitamente affermato il diritto di proprietà della società e l’incompatibilità della costituzione della servitù di costruire in aderenza con la continuazione del preteso esercizio del possesso sull’area di sedime; evidenziò che la contrarietà dell’atto alle norme urbanistiche sulle distanze minime tra edifici, si ripercuotevano unicamente sul conseguimento dell’effetto del negozio da parte di VinanteCostruzioni; infine, rigettò pure il terzo motivo, con cui era stata censurata la motivazione del primo giudice di accoglimento della riconvenzionale, rilevando che correttamente erano state considerate le risultanze tavolari, atteso che la negatoria servitutis proposta in riconvenzionale da [OSCURATO:PERSONA] era stata proprio fondata sull’atto di rinuncia al passaggio regolarmente intavolato. 3. Avverso questa sentenz a hanno proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] ved. Kohlhuber e [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a cinque motivi, a cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, depositando successiva memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno lamentato, in relazione ai n n . 3 e 4 del comma I de ll’art.360 Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 6 - cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per non averela Corte d’appello considerato, così confermando una decisione già resa in ultrapetizione in primo grado , che la [OSCURATO:PERSONA], con la comparsa conclusionale e la memoria di replica depositate in primo grado, aveva chiaritoil petitum dell’ actio negatoria servitutis indicandolo nella sola interdizione del passaggio veicolare, con esclusione, dunque, di quello pedonale, attraverso la particella 1358/2, in favore della p.ed. 197/17 di loro proprietà. 1.1. Il motivo è certamente ammissibile: le ricorrenti hanno correttamente dedotto la nullità della sentenza per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e a questo giudice di legittimità è, perciò , attribuito il potere - dovere di procedere direttamente all'esame ed all'interpretazione degli atti processuali e, in particolare, delle istanze e deduzioni delle parti perché è stato denunciato un error in procedendo(Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 31546 del 03/12/2019; Sez. 2, Ordinanza n. 20716 del 13/08/2018). Ciò precisato, il motivo è anche fondato. La Corte d’appello – incorrendo anch’essa nel medesimo errore di ultrapetizione compiuto dal primo giudice e disattendendo la doglianza volta a censurare tale errore proposta dalle odierne ricorrenti con il primo mezzo del loro atto di appello -ha interpretato la domanda riconvenzionale come negatoria della servitù di passaggio sia veicolare che pedonale in riferimento alla sola formulazione della domanda nella comparsa di costituzione in primo grado e, in particolare, alla sola utilizzazione dell’espressione «cessazione di qualsivoglia passaggio e/o utilizzo della p.f. 1358/2 in CC Maia». Con questa interpretazione, tuttavia, la Corte territoriale non si è confrontata conil contenuto delle memorie conclusionali e di replica depositate dalla società Vinante ex art. 190 cod. proc. civ., esaminabili da questa Corte per essere stato denunciato un error in procedendoe Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 7 - ne ha perciò pretermesso la funzione loro assegnata dal codice di procedura, cioè quella di illustrare le ragioni e le pretese già addotte dalle parti nei precedenti atti processuali. In particolare, la Corte territoriale non ha considerato, nel paragrafo 2 di pag. 9 delle memorie del 27/5/2015, dedicato alla negatoria servitutis, la società ha riportato la lettera del 29/11/2011 indirizzata alle attrici per sollecitare la cessazione del passaggio veicolare e, quindi, richiamata la rinuncia al passaggio contenuta nell’atto di permuta, ha concluso la memoria chiedendo che «il Tribunale, accertata l’inesistenza, a carico della p.f. 1358/2 C.C. Maia, di qualsivoglia servitù/diritto di passaggio veicolare (l’enfasi è resa cosìnella memoria, con carattere in grassetto e sottolineatura) , ordini alle medesime la cessazione di qualsivoglia passaggio». Quindi, la Corte d’appello ha pure trascuratoche, nella memoria di replica del 18/6/2015 , al paragrafo V in ultima pagina, la stessa società ha affermatoche «non vi è, né vi può essere alcun dubbio sul fatto che il fondo attoreo sia intercluso; si evidenzia, peraltro, che, allo stato, non può dirsi proposta, stante la precisazione sul punto contenuta a pag. 6 della comparsa di risposta, alcuna domanda volta a far cessare il passaggio pedonale, essendo la domanda proposta solo con riguardo al passaggio veicolare». 2. Con il secondo motivo di ricorso, le ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione degli art. 1140, 1158, 1167 e 2944 cod. civ. per avere la Corte considerato l’attribuzione di una servitù di costruire in aderenza un «elemento idoneo ad interrompere il termine utile per usucapire in quanto integrante perdita materiale del possesso»; in particolare, non avrebbe considerato che il possesso materiale del bene non era stato materialmente dismesso e che pertanto la costituzione di un diritto in favore altrui non era rilevante alla fine dell’interruzione del diritto ad usucapire. Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 8 - 2.1. Il motivo è infondato. Con la scrittura del 27/5/1994, autenticata e intavolata, le attuali parti del giudizio posero a premessa del loro accordo che le Kohlhuber fossero«proprietarie dell’edificio costituente la p.ed. 197/17», mentre la società [OSCURATO:PERSONA] era proprietaria, tra l’altro e per quel che qui rileva, delle p.ed. 1658, 1659 e 197/23; su questa premessa, quindi, convennero la rinuncia, da parte Kohlhuber e in favore della società, al diritto di passaggio pedonale e veicolare esercitato dalle stesse attrici di fatto, fino ad allora, sulla p.f. 1358/2 C.C. Maia; costituirono quindi, a carico della p.ed. 197/17 di proprietà delle attrici ed a favore delle finitime p.ed. 197/23 e 1658 C.C. Maia di proprietà della società, il diritto di costruire un edificio in aderenza lungo i lati nord, ovest e sud verso un corrispettivo di £. 68.000.000 da versarsi dalla stessa [OSCURATO:PERSONA]. La corte d’appello ha motivatamente ritenuto, interpretando questa scrittura, che le attrici, rinunciando all’esercizio del diritto di servitù, fossero consapevoli di non esercitare un p ossesso pieno, corrispondente al diritto di proprietà, sulla particella 1658; costituendo ildiritto della società a costruire in aderenza sulla finitima particella 197/23, avessero riconosciuto, quindi,che il loro diritto di proprietà si estendeva soltanto fino al confine della particella 197/17 e non oltre, perché potenzialmente la società avrebbe potuto edificare l’intera particella 197/23, anche l’area K oggetto della pretesa usucapione. La dichiarazione presentava, pertanto, i due requisiti richiesti dall’art. 2944 cod.civ. - reso applicabile all'usucapione per effetto del richiamo contenuto nell'art 1165 cod civ – per integrare il riconoscimento della proprietà di [OSCURATO:PERSONA] su entrambe le particelle per cui è giudizio, la 197/23 e 1658, con conseguente efficacia interruttiva. Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 9 - Questa efficacia non è preclusa dalla prospettata nullità dell’accordo. In disparte ogni considerazione sull’autosufficienza del ricorso sul punto della nullità dell’accordo e, pertanto, sulla sua ammissibilità, il motivo è prima ancora infondato in diritto perché, come correttamente affermato dai giudici di merito, la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative non travolge gli effetti interruttivi delladichiarazione di scienza. La c.d. volontà «attributiva» del diritto , che costituisce un requisito normativo del riconoscimento, può normalmente desumersi dall'essere state intavolate trattative con i titolari del diritto di proprietà ai fini dell'acquisto in via derivativa, restando invece esclusa quando tali iniziative siano ispirate dalla diversa volontà di evitare lungaggini giudiziarie per l'accertamento dell'usucapione, ovvero di prevenire in via conciliativa la relativa lite(Cass. Sez. 2, n. 27170 del 26/10/2018): ciò nella specie non risulta e l a Corte di appello ha perciò persuasivamente riconosciuto volontà attributiva nella concessione di un diritto di costruzione in aderenza e nella rinuncia al diritto di passaggio. 3. Con il terzo motivo, le ricorrenti sostengono che la Corte territoriale, nell’attribuire alle dichiarazioni contenute nell’atto di permuta del 1994 efficacia interruttiva del termine per usucapire, avrebbe contraddittoriamente affermato che seppure la volontà fosse stata viziata rispetto all’assetto negoziale, non lo era nella premessa in cui era stato attribuito un diritto reale; avrebbe per di più erroneamente estrapolato un singolo elemento dell’accordo, cioè la dichiarazione di scienza sulla premessa, dalla regolamentazione che, invece, avrebbe dovuto essere considerata unitariamente. 3.1. Il motivo è inammissibile perché diretto a sollecitare un riesame in merito della ricostruzione della volontà delle parti compiuta dalla Corte territoriale. Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 10 - 4. Con il quarto motivo, rubricato come «violazione e falsa applicazione degli artt.1362, 1366, 1353, 1354, 1453, 1457, 1463, 1073, 1074, 2944 cod.civ. » ma « in relazione al n.5 del comma I dell’art.360 cod.proc.civ.», le ricorrenti hanno censurato l’impugnata sentenza per avere la Corte d’appello omesso di considerare che il passaggio esercitato per mera tolleranza dal proprietario confinante non esclude l’interclusione del fondo, che la rinuncia alla servitù di passaggio doveva intendersi necessariamente condizionata , secondo interpretazione di buona fede,all’effettiva realizzazione del passaggio alternativo, che con l’iscrizione tavolare la [OSCURATO:PERSONA] non aveva perciò adempiuto all’obbligo di realizzare il passaggio alternativo, che addirittura Vinante aveva già esplicitamente eccepito, producendo la relativa missiva, la prescrizione decennale del diritto di servitù come costituito con ciò evidentemente dichiarando di non voler consentire alcun passaggio alternativo; conseguentemente, la rinuncia alla servitù di passaggio doveva intendersi risolta exart.1353 cod.civ.. 4.1. Anche questa censura è inammissibile in quanto, seppure costruita come violazione di legge (ma rubricata in relazione al n.5), in effetti è unicamente diretta alla rivalutazione in merito di più elementi di fatto (la rinuncia alla servitù di passaggio, l’effettiva realizzazione del passaggio alternativo, l’inadempimento di [OSCURATO:PERSONA], la manifestazione da parte di quest’ultima della volontà di avvalersi della prescrizione decennale del diritto di servitù, l’interclusione del fondo) evidentemente preclusa in questa sede di legittimità. 5. Con il quinto motivo, rubricato come «violazione e falsa applicazione degli artt. 949 cod. civ., 99 e 112 cod.proc.civ.» prospettata tuttavia, ancora una volta,in relazione al n.5 del comma I dell’art.360 cod.proc.civ., le ricorrenti hanno sostenuto che la Corte territoriale avrebbe omesso di valutare la validità dei titoli su cui si Ric. 2017 n. 19151 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 11 - fondano le iscrizioni tavolari, nonostante la loro eccezione di nullità dell’atto di rinuncia. 5.1. Il motivo è infondato. Come già rilevato con l’esame del secondo motivo, la Corte territoriale non ha valutato l’atto di permuta del 1994 quale fonte di diritti tavolari, ma ha unicamente interpretato le dichiarazioni negoziali contenutevi quale atto di riconoscimento del diritto di proprietà di [OSCURATO:PERSONA], interruttivo del preteso possesso ad usucapionem. 6. Conseguentemente, in accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Trento, sez. di Bolzano, in diversa composizione perché provveda sulla domanda di negatoria servitutis proposta da [OSCURATO:PERSONA] interpretandola anche in riferimento anche ai chiarimenti contenuti nelle memorie conclusionali. Decidendo in rinvio, la Corte territoriale deciderà anche sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, riget