Cassazione n. 01995/2024

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 21891-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 28, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] (ANNAISA) GARCEA, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]', rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] ipotesi pubblico impiego R.G.N.21891/2018 Cron. Rep. Ud.20/12/2023 CC -controricorrente - avverso la sentenza n. 1913/2017 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 30/12/2017 R.G.N. 403/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA], dipendente della Regione [OSCURATO:PERSONA], si è avvalso della facoltà di risolvere il rapporto di lavoro usufruendo del cosiddetto esodo anticipato, previsto e disciplinato dall'art. 7, della L. Regione [OSCURATO:PERSONA] 2 marzo 2005, n. 8, con diritto a percepire le indennità previste dalla medesima legge. [OSCURATO:PERSONA] non ha corrisposto al Biondi le indennità sostenendo la violazione da parte del dipendente dell'obbligo assunto con la sottoscrizione del contratto di risoluzione consensuale di non instaurare rapporti di lavoro con la Regione o con enti strumentali da essa dipendenti nei cinque anni successivi, in forza del comma 8 dell'art. 7legge reg. cit. 2. Il dipendente ha quindi adito il Tribunale di Catanzaro e la sua domanda è stata accolta sul presupposto di fatto che la [OSCURATO:SOCIETA]. non fosse “ente strumentale” della Regione; la Corte di appello di Catanzaro, adita dalla Regione [OSCURATO:PERSONA], ha tuttavia riformato la sentenza del Tribunale, affermando (con esplicito richiamo a Cass. n. 14322/2016) la natura di ente strumentale della [OSCURATO:SOCIETA]. e sostenendo che la violazione, da parte del ricorrente, dell'obbligo di non instaurare rapporti di lavoro aveva impedito il sorgere del diritto all'indennità e reso perciò legittimo il rifiuto della Regione di erogarle, in mancanza di un elemento costitutivo del diritto stesso; nella stessa pronuncia ha ordinato al lavoratore di restituire le somme percepite (€. 62.306,16) a seguito dell’esecuzione forzata della sentenza impugnata. 3. Contro la detta sentenza [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione fondato su sette motivi illustrati con memoria, ai quali resiste con controricorso la Regione [OSCURATO:PERSONA]. Considerato che: 1. con il primo motivo si denuncia, con riferimento all’art. 360, comma 1, n° 4, cod. proc. civ. e «in relazione all’art. 115 cod. proc. civ.», la nullità della sentenza e del procedimento», sul presupposto che la decisione della controversia sia stata pronunciata «sulla scorta dello statuto della [OSCURATO:SOCIETA], non allegato dalle parti agli atti di causa». 2. Il secondo motivo è così rubricato: «art. 360, n. 3, cod. proc. civ. - violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L.R. n. 8 del 2005 - La “nozione di ente strumentale” contemplata nell’art. 7 L.R. n. 8 del 2005». 3. Il terzo motivo denuncia, con riferimento all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, cod. proc. civ., «violazione degli artt. 421 e 437 cod. proc. civ. – Inesistenza di motivazione», per la «mancata ammissione, senza alcun motivo, delle richieste istruttorie formulate dal [ricorrente] con la comparsa di costituzione in grado d’appello». 4. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., «violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., violazione dell’art.1460 cod. civ.», supponendo «l’irrilevanza della qualificazione quale ente strumentale della [OSCURATO:SOCIETA] per insussistenza di alcuna corrispettività tra le prestazioni». 5. Il quinto motivo, anch’esso proposto ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., denuncia «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 1460 cod. civ.», evidenziando «la mancata richiesta di risoluzione del contratto da parte della Regione [OSCURATO:PERSONA]». 6. Il sesto motivo denuncia, questa volta con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., «l’omesso esame dei documenti prodotti dal [ricorrente] in grado d’appello provenienti dalla Regione [OSCURATO:PERSONA] ed attestanti la mancata ricomprensione della [OSCURATO:SOCIETA] fra gli enti strumentali o vigilati». 7. Infine, il settimo motivo censura il vizio di cui all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., di nuovo per la «violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L.R. n. 8 del 2005», sempre con riguardo alla «“nozione di ente strumentale” contemplata nell’art. 7 L.R. n. 8 del 2005». 8. Il ricorso è infondato, intendendosi qui dare continuità –con le dovute integrazioni di motivazione, per dare compiuta risposta agli argomenti spesi nel ricorso – all’orientamento già espresso in due precedenti riguardanti la medesima vicenda degli incentivi all’esodo pretesi dai dipendenti della Regione [OSCURATO:PERSONA] che vennero assunti dalla partecipata [OSCURATO:SOCIETA]. subito dopo avere concluso il «contratto di risoluzione consensuale» del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 7 della legge regionale n. 8 del 2005 (Cass. nn. 14322/2016 e 14147/2018). 9. I sette motivi di ricorso possono essere divisi in due gruppi. I motivi 1, 2, 3, 6 e 7 sono volti a contestare la qualificazione di [OSCURATO:SOCIETA]. come ente strumentale della Regione [OSCURATO:PERSONA], qualificazione che ha indotto la Corte d’Appello a ritenere violato, da parte del ricorrente, il «divieto assoluto di instaurare rapporti professionali, a qualunque titolo, con la Regione e con gli Enti strumentali da essa dipendenti per i cinque anni successivi alla cessazione del servizio».9.1. Il primo motivo paventa l’utilizzazione al fine di decidere, da parte della Corte territoriale, di materiale probatorio non introdotto nel processo dalle parti, con riguardo allo statuto della società [OSCURATO:SOCIETA]. Il motivo è infondato, perché la sentenza impugnata non menziona lo statuto della società, ma si limita a richiamare un proprio precedente sulla medesima vicenda a conforto della ribadita valutazione sulla natura di ente strumentale di [OSCURATO:SOCIETA]. Si potrebbe in astratto discutere sulla qualità di una motivazione incentrata sul richiamo di un proprio precedente (ma, a tutto concedere, in termini di insufficienza e non certo di assenza della motivazione, con quel che ne consegue ai fini della inammissibilità del ricorso per cassazione ai sensi del novellato art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.: v. Cass. S.U. n. 8053/2014), ma certo non può desumersi dal semplice richiamo di un precedente l’implicito e indiretto l’utilizzo del materiale probatorio acquisito in quel diverso processo. Tanto più che la valutazione sulla natura di ente strumentale della Regione [OSCURATO:SOCIETA]., come si vedrà poco oltre, dipende essenzialmente dal vaglio di fatti del tutto pacifici, anche nel presente processo, o comunque notori, da confrontare con il contenuto di disposizioni normative. Non sussiste, pertanto, la denunciata violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. 9.2. Il secondo e il settimo motivo devono essere valutati congiuntamente, in quanto entrambi volti a censurare l’asserita violazione dell’art. 7 della legge regionale n. 8 del 2005, laddove la sentenza impugnata ha interpretato la nozione di «ente strumentale» rilevante ai fini del «divieto assoluto» imposto al ricorrente di instaurare qualsiasi rapporto professionale con quegli enti.Su tale fondamentale aspetto i citati precedenti di questa Corte non sono utili, in quanto la relativa questione è stata in entrambi i casi dichiarata inammissibile per mancanza di sufficiente specificità del motivo di impugnazione. È quindi proprio questa l’occasione per affermare che, come ritenuto correttamente dalla Corte d’Appello di Catanzaro, [OSCURATO:SOCIETA]. deve essere qualificata «ente strumentale» della Regione [OSCURATO:PERSONA], ai sensi e per gli effetti di cui al citato art. 7. Innanzitutto, in senso contrario, non possono essere considerate decisive né la forma privatistica dell’ente (società per azioni), né la partecipazione non totalitaria della Regione al capitale della società. Infatti, il concetto di «ente strumentale» della Regione (o degli altri enti locali) non esclude che la forma dell’ente possa essere quella privata delle società di capitali; inoltre, piuttosto che la partecipazione totalitaria al capitale, è rilevante il dato normativo che la partecipazione deve essere necessariamente a maggioranza assoluta, il che vuol dire che alla Regione viene garantito il pieno (e inalienabile) governo della società, potendo essa esprimere gli organi di amministrazione e di controllo già sulla base delle comuni norme di diritto societario, senza nemmeno bisogno di una disciplina ad hocche attribuisca al socio pubblico poteri speciali. Ma ancor più importante è il dato, assolutamente pacifico e risultante da norme di diritto, relativo ai compiti affidati dalla a [OSCURATO:SOCIETA]. dalla Giunta regionale che, in forza di legge, la costituì e ne approvò lo statuto (v. art. 40, comma 1, della legge regionale [OSCURATO:PERSONA] n. 10 del 1997). La società è sorta per «garantire su tutto il territorio regionale un equilibrio del bilancio idrico e la priorità negli usi», per gestire «tutte le opere idriche […] di captazione, accumulo, potabilizzazione ed adduzione, trasferite alla Regione ai sensi dell’art.6 della legge 2 maggio 1976, n. 183, […] nonché le ulteriori opere idriche di integrazione e completamento coerenti con la programmazione avviata dall’ex Casmez» e per realizzare e gestire le «ulteriori opere idriche di integrazione e le necessarie riconversioni» (artt. 40, comma 2, e 38, comma 1, lett. b, della legge regionale [OSCURATO:PERSONA] n. 10 del 1997). Si tratta, all’evidenza, di un servizio pubblico essenziale e da svolgere in regime di monopolio, non certo sul libero mercato e in concorrenza con le imprese commerciali. Per lo svolgimento di tale servizio, una legge speciale ha previsto la costituzione di un apposito soggetto di diritto che, al di là della forma privatistica, rimane strettamente e necessariamente vincolato al suo rapporto con la pubblica amministrazione. Per delineare i connotati degli «enti strumentali», nell’ambito della legislazione nazionale, utili indicazioni possono essere tratte dal d. lgs. n. 118 del 2011 (recante «Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42»), che infatti è invocato anche da parte ricorrente, quantunque entrato in vigore successivamente alla legge regionale la cui interpretazione rileva nel presente processo. Ebbene, l’art. 11-terdel d.lgs. n. 118 del 2011 precisa che può essere «ente strumentale controllato di una regione o di un ente locale […] l’azienda o l’ente, pubblico o privato nei cui confronti […]». Con ciò resta escluso che abbia rilevanza la forma privatistica di società per azioni di [OSCURATO:SOCIETA]., potendo essere ente strumentale anche un ente privato. Inoltre, la medesima disposizione di legge distingue «enti strumentali controllati» ed «enti strumentali partecipati», inserendo senz’altro tra i primi quelli in cui l’ente pubblico ha «il possesso, diretto o indiretto, della maggioranza dei voti esercitabili nell’ente o nell’azienda» (comma 1, lett.a). Con ciò resta escluso, altresì, che costituisca un impedimento al riconoscimento di [OSCURATO:SOCIETA]. quale ente strumentale il fatto che la Regione [OSCURATO:PERSONA] non aveva, all’epoca dei fatti, una partecipazione totalitaria nella società, avendo comunque la maggioranza assoluta del capitale (e dovendola mantenere per espressa previsione di legge). Addirittura, nel caso dell’«ente strumentale partecipato», il rapporto di strumentalità con l’ente pubblico si può ravvisare anche per enti privati in cui la partecipazione della pubblica amministrazione non è nemmeno maggioritaria (comma 2). Non ha quindi alcuna sostanza l’affermazione di parte ricorrente secondo cui «[OSCURATO:SOCIETA] non è un ente strumentale, ma una società mista» (pag. 30 del ricorso), perché una cosa non esclude l’altra: una società mista può ben essere un ente strumentale. Piuttosto è decisivo che l’«ente strumentale» sia deputato all’esercizio di un servizio pubblico rientrante nelle ampie tipologie menzionate nel successivo comma 3 dell’art. 11-ter, tra i quali i «servizi istituzionali, generali e di gestione» e quelli relativi a «sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente». La realizzazione e la gestione delle opere e delle risorse idriche di un certo ambito territoriale costituiscono appunto un servizio pubblico essenziale, la cui gestione, secondo principi di efficienza ed economicità, deve essere svolta, o quantomeno direttamente controllata, dagli enti pubblici o dai loro enti strumentali (v. gli artt. 141 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006, e, prima di allora, la legge n. 36 del 1994, contenente «Disposizioni in materia di risorse idriche»). La legislazione nazionale in materia di contabilità delle regioni e degli enti locali fornisce dunque una definizione di «enti strumentali» ampia e perfettamente coerente con l’ipotesi che in tale categoria debba rientrare anche [OSCURATO:SOCIETA]., società costituita per legge dalla Regione [OSCURATO:PERSONA] per lo svolgimento di un servizio pubblico essenziale e di cui la Regione devedetenere la maggioranza del capitale. È tuttavia il caso di aggiungere che, ai sensi del citato decreto legislativo n. 118 del 2011, anche le «società controllate» (art. 11-quater) e le «società partecipate» (art. 11-quinquies), a prescindere che siano o meno «enti strumentali» (ai sensi dell’art. 11-ter), vanno inserite nel bilancio consolidato dell’ente pubblico (art. 11-bis), il che significa che anche le loro vicende patrimoniali ed economiche sono rilevanti ai fini della corretta rappresentazione contabile della situazione della finanza pubblica. Ma, allora, poiché non è in discussione che la ratio legis dello stretto collegamento posto dalla norma di legge regionale tra l’incentivo all’esodo e il divieto di instaurare rapporti professionali con gli enti strumentali della Regione [OSCURATO:PERSONA] (e non solo con la Regione stessa) è l’intento di evitare che il costo del personale dipendente – nonostante la riso luzione del rapporto di pubblico impiego e il pagamento degli onerosi incentivi – continui indirettamente a gravare sulla spesa pubblica (allargata alla partecipazione e alla gestione di tali enti), ne consegue che la nozione di «ente strumentale» utilizzata nella legge regionale deve essere in linea con quella delineata ai fini della rilevanza dell’ente nell’ambito della contabilità della Regione. In definitiva, la legge della Regione [OSCURATO:PERSONA] n. 8 del 2005, laddove usa la nozione di «ente strumentale», deve essere interpretata in modo perlomeno coerente con la nozione desumibile dalla legislazione nazionale, eventualmente in senso più ampio, ma noncerto in senso più restrittivo, come pretenderebbe parte ricorrente, in stridente contrasto con il fine (risparmio di spesa pubblica) che il legislatore regionale si era prefisso. 9.3 Anche il terzo e il sesto motivo possono essere esaminati congiuntamente, riguardando entrambi pretesi vizi nella gestione del materiale probatorio che secondo il ricorrente sarebbe servito a dimostrare che [OSCURATO:SOCIETA]. non è un ente strumentale dellaRegione [OSCURATO:PERSONA]. I motivi sono inammissibili. Il terzo motivo lamenta la mancata ammissione di un ordine di esibizione «della documentazione comprovante l’estensione ai dipendenti della società mista dei benefici di cui alla legge n. 7 L.R. n. 8 del 2005». Anche a prescindere dalla discrezionalità del giudice di merito nell’ammettere o meno un mezzo di prova come l’ordine di esibizione (v. Cass. n. 31251/2021), in questo caso la richiesta aveva ad oggetto un mezzo di prova doppiamente inammissibile, sia perché generico («documentazione»), sia perché riferito a un fatto non decisivo e di cui la parte richiedente la prova intendeva non affermare, ma al contrario negare, l’esistenza (l’estensione degli incentivi all’esodo anche ai dipendenti di [OSCURATO:SOCIETA].). Il sesto motivo lamenta la mancata valorizzazione, come prova, della documentata assenza di [OSCURATO:SOCIETA]. in un elenco di enti strumentali rinvenibile sul sito internet della Regione [OSCURATO:PERSONA]. E, fermo restando che il giudice, nel motivare la sentenza sul fatto non ha bisogno di menzionare e vagliare tutti i mezzi di prova disponibili (ex multis,Cass. n. 16056/2016), per il vizio di omesso esame si può denunciare il mancato esame un fatto decisivo, non la mancata valutazione (ovverosia l’implicita svalutazione) di una prova, in questo caso, documentale (ex multis, Cass. n. 3960/2018). Ad ogni modo, davvero non si capisce quale potrebbe essere la rilevanza di quella prova, una volta ribadito che l’attribuzione a [OSCURATO:SOCIETA]. della qualifica di ente strumentale consiste in una valutazione giuridica e non nell’accertamento di un fatto, mentre la richiesta valorizzazione del documento sembrerebbe sottintendere l’intenzione di attribuire, in modo del tutto improprio, al citato elenco, in quanto contenuto sul sito internet della Regione, una sorta di valore confessorio della natura non strumentale di [OSCURATO:SOCIETA]. 10. Il quarto e il quinto motivo pongono una diversa questione. Secondo il ricorrente, anche ammettendo che egli avesse violato il divieto di instaurare un rapporto di lavoro con un ente strumentale della Regione, quest’ultima non avrebbe potuto eccepire l’inadempimento di quell’obbligo per negare il pagamento dell’indennità aggiuntiva, in quanto non ci sarebbe un rapporto sinallagmatico tra le due obbligazioni e, in ogni caso, l’eccezione di inadempimento non potrebbe mai comportare un definitivo rifiuto di adempiere, ma soltanto un rifiuto temporaneo e strumentale ad una domanda di adempimento o di risoluzione che, nel caso di specie, la Regione non ha proposto. 10.1. Anche questi motivi sono infondati. 10.1.1. Infatti, da un lato, si deve ribadire quanto già affermato nella citata sentenza n. 14322/2016, ovverosia che «L’apprezzamento della sussistenza nella fattispecie di un inadempimento suscettibile di legittimare il rifiuto della controprestazione attiene ad una non sindacabile valutazione di fatto, alla quale la sentenza ha fornito una sufficiente e logica motivazione, coerente con la ratio della norma che prevedeva l’erogazione dell’incentivo all’esodo». Dall’altro, si deve aggiungere che, con l’instaurazione del rapporto con [OSCURATO:SOCIETA]., il lavoratore non si è soltanto reso inadempiente all’obbligazione negativa esplicitamente indicata nel contratto di risoluzione consensuale, ma, prima ancora, ha violato un preciso obbligo di legge, posto che l’art. 7, comma 8, della legge regionale n. 8 del 2005 sancisce che «Ai soggetti che si sono avvalsi del beneficio di cui al presente articolo è fatto divieto assoluto di instaurare rapporti professionali, a qualunque titolo, con la Regione e con gli Enti strumentali da essa dipendenti per i cinque anni successivi alla cessazione del servizio». È proprio il ricorrente a rilevare che, nel contratto di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, il divieto di instaurare rapporti con la Regione o con i suoi enti strumentali è formulato nei termini di una mera presa d’atto e non di una volontà di assumere un’obbligazione («… dichiara altresì di essere a conoscenza che non potrà instaurare con l’[OSCURATO:PERSONA] e con gli Enti strumentali da essa dipendenti, incarichi professionali a qualunque titolo …»). Ma tale formula, lungi dall’escludere una stretta relazione tra il diritto all’indennità aggiuntiva e il divieto di instaurare rapporti, sottolinea che quest’ultimo origina dalla stessa legge, prima ancora di essere sancito e ribadito nel contratto. In altri termini, al divieto posto a carico del lavoratore corrisponde, in capo alla Regione, tanto il diritto contrattuale di rifiutare il pagamento dell’indennità, opponendo l’eccezione di inadempimento, quanto un obbligo legale di non versare al lavoratore un incentivo che verrebbe percepito in violazione di legge. 10.1.2. Con ciò perde rilevanza anche la questione, sollevata in particolare con il quinto motivo, della ritenuta impossibilità di utilizzare l’eccezione inadimpleti non est adimplendum per paralizzare definitivamente la domanda di adempimento della controprestazione, invece che per sospenderla in via provvisoria e in funzione accessoria rispetto a una principale domanda di risoluzione o di adempimento del contratto. La questione è, comunque, di per sé infondata, perché l’art.1460 cod. civ. richiede soltanto, quale presupposto dell’eccezione, che si tratti di «contratti con prestazioni corrispettive», non anche che l’eccezione sia necessariamente abbinata efunzionale a una domanda di adempimento o di risoluzione del contratto da cui originano gli obblighi con «prestazioni corrispettive». Il contratto può produrre effetti ulteriori, rispetto alle contrapposte obbligazioni considerate nell’eccezione, che le parti (e, in particolare, la parte che solleva l’eccezione di inadempimento) possono avere interesse a conservare, il che non esclude che restino definitivamente non dovute le prestazioni con riferimento alle quali non viene adempiuta (e non può essere più adempiuta) la controprestazione. Nel caso di specie, l’effetto risolutivo del rapporto di pubblico impiego con la Regione [OSCURATO:PERSONA] è stato voluto dalle parti e nessuna di loro ha inteso rimetterlo in discussione. Si tratta di un effetto che prescinde sia dall’obbligo di pagare l’indennità sostitutiva sia dal divieto di instaurare nuovi rapporti con la Regione o i suoi enti strumentali e che non intacca la corrispettività tra queste prestazioni. 11. Respinto il ricorso, le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. 12. Si dà atto che, in base all’esito del giudizio, sussiste il presupposto per il raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 5.000,00 per compensi, oltre ad € 200,00 per esborsi, al rimborso delle spese generali nella misura del 15% e agli accessori di legge.Ai sensi dell’art. 13 comm