Cassazione n. 02940/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9145/2021R.G. proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difes a dall’Avvocatura Generale dello Stato ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]) e presso la stessa domiciliatain Roma alla Via dei Portoghesi n. 12; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE] ) , [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] ed ivi residente alla [OSCURATO:PERSONA]. 72, rappresentato e difeso, giusta procura rilasciata su atto separato da intendersi apposta in calce al controricorso, dall’ A vv. [OSCURATO:PERSONA] ( C.F . : [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (Studio LBM),alla [OSCURATO:PERSONA] n. 32 ; -controricorrente – Avviso di accertamento maggiori imposte ai fini Irpef, Irap ed Iva –Professionista – Versamenti su conto corrente -avverso la sentenza n. 3487/05/2020 emessa dalla CTR della Calabria il 14/12/2020e non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/12/2022 dal Consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto infatto 1. [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso davanti alla CTP di [OSCURATO:PERSONA] avverso l’avviso di accertamento di maggiori imposte ai fini Irpef, Irap ed Iva dovute per l’anno 2006 quale avvocato. 2. L’adita CTP accoglieva parzialmente il ricorso, riducendo i maggiori compensi accertati da euro 175.973,00 ad euro 10.000,00. 3. Sull’impugnazione dell’Agenzia delle Entrate, la CTR della Calabria rigettava il gravame, evidenziando che i giudici di primo grado correttamente avevano, da un lato, ritenuto non censurabili (ai fini dell’occultamento di reddito) i prelevamenti dal conto corrente, siccome effettuati dal contribuente a proprio favore, e, dall’altro, avevano rideterminato quanto dovuto in base ai versamenti, epurando questi ultimi delle somme riferibili alla moglie del contribuente (separata già dal 1995). 4. Avverso la sentenza d’appello proponeva ricorso per cassazionel’Agenzia sulla base di due motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Ritenuto in diritto 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 32 dPR n. 600/1973 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per non aver la CTR considerato che, a fronte della presunzione legale a favore dell’amministrazione finanziaria, il contribuente avrebbe potuto vincerla solo con una prova analitica per ciascun movimento. 2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 32 dPR n. 600/1973, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per non aver la CTR considerato che, a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 228/2014, era rimasta invariata la presunzione legale favorevole all’amministrazione finanziaria con riferimento ai versamenti effettuati dal lavoratore autonomo o professionista, sicché quest’ultimo era tuttora tenuto a provare analiticamente l’estraneità di tali movimenti ai fatti imponibili. 3. I due motivi, da trattarsi congiuntamente, siccome strettamente connessi, sono fondati. In via preliminare, destituita di fondamento è l’eccezione di intervenuto giudicato interno che, secondo il resistente, si sarebbe formato in relazione ai versamenti per quanto concerne il comparto Iva, per essersi l’Agenzia limitata a lamentare la violazione dell’art. 32 Dpr 600/73 senza in alcun modo contestare la violazione dell’art. 51 Dpr 633/72 (che riguarda espressamente la presunzione di imponibilità delle movimentazioni finanziarie ai fini Iva). Invero, ad onta del tenore letterale della doglianza, è evidente, da una lettura complessiva dei motivi, che gli stessi si riferiscono all’avviso di accertamento impugnato unitariamente inteso. 3.1. Del pari in via preliminare va evidenziato che la censura concerne esclusivamente (e correttamente) i versamenti, atteso che, con riferimento ai prelevamenti, la pronuncia della CTR è conforme a quanto stabilito dalla Corte costituzionale con la nota decisione n. 228 del 2014, a mente della quale “È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 53 Cost., l'art. 32, comma 1, n. 2), secondo periodo, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi), come modificato dall'art. 1, comma 402, lett. a), n. 1), della legge 30 dicembre 2004, n. 311, limitatamente alle parole o compensi ”. La norma -oltre a disporre che i dati ed elementi trasmessi su richiesta, rilevati direttamente ovvero nei controlli relativi alle imposte sulla produzione o consumo, sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dagli artt. 38, 39, 40 e 41 del medesimo d.P.R. n. 600 del 1973, salvo che il contribuente dimostri che ne abbia tenuto conto nella determinazione dei redditi o che essi non abbiano rilevanza a tal fine - prevede che i prelevamenti o gli importi riscossi nell'ambito delle predette operazioni sono posti come ricavi o compensi a base delle rettifiche e degli accertamenti (e sono quindi assoggettabili a tassazione), se il contribuente non ne indica i soggetti beneficiari e sempreché nonrisultino dalle scritture contabili. L'ambito operativo di tale presunzione, originariamente limitato unicamente agli imprenditori, era stato poi esteso ai lavoratori autonomi dall'art. 1 della legge n. 311 del 2004 (inserendo anche i compensi ). Proprio tale ultima estensione è stata ritenuta lesiva del principio di ragionevolezza nonché della capacità contributiva, essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinatiad un investimento nell'ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito. Infatti, la figura del lavoratore autonomo, pur essendo per molti versi affine a quella dell'imprenditore sia nel diritto interno sia nel diritto comunitario, presenta specificità tali da far ritenere arbitraria l'omogeneità di trattamento. In particolare, l'attività svolta dai lavoratori autonomi si caratterizza per la preminenza dell'apporto del lavoro proprio e la marginalità dell'apparato organizzativo, che è quasi del tutto assente nei casi in cui è più accentuata la natura intellettuale dell'attività svolta, come per le professioni liberali. Inoltre, la non ragionevolezza della presunzione è avvalorata dal fatto che gli eventuali prelevamenti vengono ad inserirsi in un sistema di contabilità semplificata di cui generalmente e legittimamente si avvale la categoria. Infine, la norma non può trovare giustificazione nell'esigenza di combattere l'evasione fiscale rilevante nel settore, in quanto essa trova una risposta nella recente produzione normativa sulla tracciabilità dei movimenti finanziari che, oltre ad essere uno strumento di lotta al riciclaggio di capitali di provenienza illecita, persegue il dichiarato fine di contrastare l'evasione o l'elusione fiscale attraverso la limitazione dei pagamenti effettuati in contanti che si possono prestare ad operazioni "in nero". E’, in proposito, errata l’affermazione della CTR secondo cui “A differenza della Corte Costituzionale, che si era ritenuto avesse fatto riferimento solo ai prelevamenti, la Cassazione ha precisato che la presunzione legale delle indagini bancarie per i professionisti è venuta meno anche per i versamenti”. Con riferimento ai versamenti, infatti, resta invariata la presunzione legale posta dall'art. 32 del d.P.R. n. 600 del 1973 con riferimento a quelli effettuati su un conto corrente dal professionista o lavoratore autonomo, sicché questi è onerato di provare in modo analitico l'estraneità di tali movimenti ai fatti imponibili, essendo venuta meno, all'esito della sentenza della Corte costituzionale n. 228 del 2014, l'equiparazione logica tra attività imprenditoriale e professionale limitatamente ai prelevamenti sui conti correnti (Sez. 5, Sentenza n. 16697 del 09/08/2016; conf. Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 7951 del 30/03/2018 e Sez. 5, Ordinanza n. 22931 del 26/09/2018). Ove non sia contestata la legittimità dell'acquisizione dei dati risultanti dai conti correnti bancari, i medesimi possono essere utilizzati sia per dimostrare l'esistenza di un'eventuale attività occulta (impresa, arte o professione), sia per quantificare il reddito da essa ricavato, incombendo al contribuente l'onere di provare che i movimenti bancari che non trovano giustificazione sulla base delle sue dichiarazioni non siano fiscalmente rilevanti (Sez. 5, Sentenza n. 5135 del 28/02/2017). Orbene, alla luce dei principi che precedono, la CTR haomesso del tutto di valutare se il contribuente avesse offerto la prova in ordine alla riferibilità dei versamenti per euro 25.249,00 operati sul conto intestato alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] (all’epoca separata legalmente dal Giurato), nonostante la stessa non risultasse titolare di redditi, e per euro 30.012,00, a titolo di asseriti compensi derivati dall’attività professionale di avvocato esercitata dal contribuente. 4. Alla stregua delle considerazioni che precedono, la sentenza impugnata va cassata, con conseguente rinvio della causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, al