Cassazione n. 25501/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29308/2016R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro- tempore,domiciliata in Roma, v ia dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ex lege, –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], –intimata – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilian.5230 /30/2015 , depositata il 16 dicembre 2015 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26aprile 2023 dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] ; -Rilevato che: 1. L’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Canicattì emetteva avviso di accertamento n. RJ101PF00269/2007, notificatoil 4 novembre 2007, con il quale veniva accertato, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], sulla base di indagini bancarie ex art. 32, [OSCURATO:PERSONA] – IRPEF 2004. R.G. N.20053/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] primo comma, num. 2) e num. 7), d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, un maggior reddito di € 218.113,00, con conseguente rideterminazione delle imposte IRPEF, IRAP ed IVA. 2. Interposto dalla contribuente ricorso avverso il suddetto avviso di accertamento, la Commissione tributaria provinciale di Agrigento, con sentenza n. 220/03/2010, depositata il 22 giugno 2010, lo accoglieva, annullando l’atto impugnato. 3. Interposto gravame dall’Ufficio, la Commissione tributaria regionale della Sicilia, con sentenza n. 5230 /3 5 /2015, pronunciata 1° dicembre 2015 e depositata in segreteria il 16 dicembre 2015, rigettava l’appelloe confermava la sentenza impugnata, condannando l’Agenzia delle Entrate alla rifusione delle spese di lite. 4. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate, sulla base di tre motivi. Non si è costituita [OSCURATO:PERSONA], rimasta intimata. 5.La discussione del ricorso è stata fissata dinanzi a questa sezione per la camera di consiglio del 26aprile 2023, ai sensi degli artt. 375, secondo comma, e 380-bis.1 cod. proc. civ. -Considerato che: 6. Il ricorso dell’Ufficio, come si è detto, è affidato a tre motivi. 6.1. Con il primo motivo di ricorso l’Agenza delle Entrate eccepisce violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), dello stesso codice. Deduce, in particolare, l’Amministrazione finanziaria che erroneamente la C.T.R. aveva respinto la doglianza, avanzata in sede di appello, concernente l’illegittimità della pronuncia di primo grado, per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., R.G. N.20053/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] posto che i primi giudici avevano annullato l’originario atto impositivo, sulla base del carattere innovativo della legge 30 dicembre 2004, n. 311, entrata in vigore il 1° gennaio 2005 (che aveva esteso la presunzione di provenienza reddituale dei prelevamenti bancari anche relativamente ai compensi dei professionisti), nonostante che tale eccezione non era stata sollevata in sede di originario ricorso della contribuente. 6.2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 32, primo comma, num. 2), del d.P.R. n. 600/1973, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), cod. proc. civ. Rileva, in particolare, l’Ufficio che la sentenza della C.T.R. era errata, nella parte in cui, confermando la sentenza di primo grado, e richiamando la sentenza della Corte cost. del 6 ottobre 2014, n. 228, aveva annullato integralmente l’avviso di accertamento, e non soltanto per la parte relativa ai prelevamenti. 6.3. Con il terzo motivo di ricorso, infine, l’Agenzia delle Entrate eccepisce violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle disp. prel. cod. civ. e dell’art. 32 del d.P.R. n. 600/1973, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), cod. proc. civ. Ritiene la ricorrente che la C.T.R. aveva errato nel ritenere inapplicabile l’art. 32 cit., come novellato dall’art. 1, comma 402, della legge n. 311/2004, perché le norme sull’accertamento fiscale seguono il principio del tempus regit actume dunque si applicano in base alla vigenza secondo il tempo di emissione dell’avviso. 7.Così delineati i motivi di ricorso, la Corte osserva quanto segue. R.G. N.20053/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 7.1. Il primo motivo ed il terzo motivo possono essere esaminati congiuntamente, in quanto strettamente connessi, e sono infondati. L’Agenzia delle Entrate censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha implicitamente rigettato il motivo di appello riguardante la violazione, da parte della C.T.P., dell’art. 112 cod. proc. civ., per avere, la corte di primo grado, annullato l’avviso di accertamento sulla base di un motivo non indicato in ricorso, ed in particolare per avere affermato l’irretroattività dell’art. 1, comma 402, della legge n. 311/2004, che ha modificato l’art. 32, primo comma, num. 2), del d.P.R. n. 600/1973, estendendo la presunzione di provenienza reddituale dei prelevamenti bancari anche ai compensi dei professionisti. Trattandosi, infatti, di accertamento relativo all’anno d’imposta 2004, ad avviso della C.T.P. non si sarebbe potuto applicare il nuovo art. 32, primo comma, num. 2), cit., ma avrebbe dovuto applicarsi la precedente formulazione della norma, che limitava la presunzione ai soli ricavi d’impresa. Sul punto, mette conto rilevare, tuttavia, che, come è noto, la Corte cost., con sentenza n. 228/2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma suddetta, proprio limitatamente alla parola «compensi», così escludendo l’operatività della presunzione in oggetto ai prelevamenti dai conti bancari da parte dei professionisti lavoratori autonomi. Ora, anche volendo affermare la retroattività della norma di cui all’art. 1, comma 402, lett. a ), num. 1), legge n. 311/2004, che ha novellato l’art. 32, primo comma, num. 2), del d.P.R. n. 600/1973, estendendo la presunzione di provenienza reddituale dei prelevamenti dai conti correnti R.G. N.20053/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] anche ai “compensi” dei professionisti o lavoratori autonomi, deve tuttavia osservarsi che l’intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione suddetta esclude in radice la possibilità di applicare tale presunzione, dovendo il giudice, comunque, verificare la legittimità dell’accertamento sulla base delle norme vigenti. Da ciò deriva, quindi, che, in ogni caso, indipendentemente dal contenuto del ricorso formulato in primo grado, e quindi del petitume della causa petendi della domanda, la C.T. R. – preso atto della declaratoria di incostituzionalità suindicata – ha correttamente escluso dall’accertamento la parte riguardante i prelevamenti. 7.2. Il secondo motivo è invece fondato. Ed invero, la corte regionale, pur richiamando la sentenza della Corte cost. n. 228/2014, ha confermato l’annullamento integrale dell’avviso di accertamento, che tuttavia si fondava non soltanto su prelevamenti, ma anche su versamenti non giustificati. Ora, è noto che la sentenza della Corte cost. n. 228/2014 ha eliminato la parola “compensi” esclusivamente con riferimento ai prelevamenti compiuti dal professionista, mentre, con riferimenti ai versamenti non giustificati, permane la presunzione di provenienza reddituale. Ne consegue che la C.T.R. avrebbe dovuto annullare l’originario atto impositivo soltanto parzialmente, escludendo, dalla determinazione del maggior reddito, soltanto la parte relativa ai prelevamenti effettuati dalla professionista contribuente, e rideterminando di conseguenza le maggiori imposte dovute. R.G. N.20053/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 8. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata, con riferimento al secondo motivo di ricorso, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia,in diversa composizione, la quale provvederà anche alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, e rigetta il primo e terzo motivo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di giust