Cassazione n. 08533/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 31397-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, in [OSCURATO:PERSONA], 69, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, con procura speciale in atti; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del curatore p.t.; - intimata - avverso il decreto n. 1390/2020 del TRIBUNALE di [OSCURATO:PERSONA], depositata 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 18/01/2022 dal Consigliere relatore, dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] propose opposizione allo stato passivo del fallimento della [OSCURATO:SOCIETA]. chiedendo, in riforma del decreto del giudice delegato del Tribunale di Castrovillari, di dichiarare la natura prededucibile ex art. 111, c.1 e 2, e 111bis, I.f., del credito oggetto dell'istanza d'insinuazione al passivo, a titolo di corrispettivo dell'opera professionale prestata in favore della società fallita, e di ammettere il residuo credito di euro 659,00 in privilegio ex art. 2751bis, n.2, 2776, c.c. Al riguardo, il ricorrente deduceva di avere stipulato con la [OSCURATO:SOCIETA]. un contratto d'opera professionale l'1.10.12 per prestazioni di rappresentanza e assistenza legale, e altro contratto d'opera, il 17.4.13, per la redazione di un piano concordatario depositato innanzi al Tribunale di Rossano, dichiarato inammissibile con sentenza del 2.7.19, con contestuale dichiarazione del fallimento della suddetta società. A supporto dell'opposizione, il ricorrente esponeva che vi era stata una consecuzione fra le due procedure, concordataria e fallimentare. Con decreto dell'1.12.20, il Tribunale ha rigettato il ricorso, osservando che: il credito azionato non era prededucibile, ex art. 111, c.2, I.f., in quanto non sussisteva la consecuzione tra le procedure per l'irragionevole tempo decorso tra la dichiarazione d'inammissibilità del concordato e la dichiarazione di fallimento, essendo trascorsi quattro anni tra i due eventi e sei dalla presentazione del concordato preventivo. [OSCURATO:PERSONA] ricorre in cassazione con unico motivo. Non si è costituito il fallimento. Ric. 2020 n. 31397 sez. M1 - ud. 18-01-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA] L'unico motivo denunzia violazione dell'art. 111, c.2., I.f., per aver il Tribunale ritenuto che l'elemento temporale tra la procedura concordataria e quella fallimentare potesse scindere il nesso di consecutività tra le stesse, in contrasto con l'orientamento secondo il quale tale elemento di per sé non determina una soluzione di continuità a meno che esso non costituisca uno degli elementi dimostrativi della variazione dei presupposti dell'unificazione delle procedure. Al riguardo, il ricorrente adduce che l'insolvenza era sussistente dal 2011 e che dal marzo del 2013 la società non fu operativa, sicché sussisteva l'invocata consecuzione, considerato altresì che il lasso di tempo decorso tra le due procedure era significativo ma non aveva causato alcuna variazione dei requisiti d'identità, soggettiva ed oggettiva, tra le stesse procedure. Il ricorso è inammissibile. Invero, il Tribunale ha escluso la prededuzione del credito, oggetto della domanda d'insinuazione al passivo, argomentando dal decorso di un lasso temporale, da ritenere irragionevole, di quattro anni tra la dichiarazione d'inammissibilità della proposta di concordato preventivo e la dichiarazione di fallimento, la quale aveva scisso la continuità temporale (attenendosi ai principi di cui a Cass., n. 9290/18 e n. 8013/92). Sulla questione dibattuta, va osservato che, secondo un orientamento di questa Corte, in materia di concordato preventivo, il credito del professionista che ha assistito il debitore non gode della prededuzione cd. "funzionale" ex art. 111, comma 2, I. fall., ove la procedura sia stata definita con un decreto d'inammissibilità pronunciato ai sensi dell'art. 162, c.2 legge fall., essendo necessario che via sia una procedura effettivamente aperta, e non la semplice presentazione di una Ric. 2020 n. 31397 sez. M1 - ud. 18-01-2022 -3- domanda di concordato (Cass., n. 639/2021). E' stato altresì affermato che l'attività del professionista istante si pone, in ogni caso di denunciato difetto genetico o funzionale della causa concordataria, in contrasto con l'interesse della massa dei creditori nella pronta instaurazione del regime concorsuale appropriato alla reale consistenza dell'impresa e alle effettive possibilità di gestione dell'insolvenza (Cass. n. 22604 /2021). Successivamente a tali pronunce, è intervenuta la sentenza delle SU, n. 42093/21, secondo la quale il credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l'accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art.161 I.f., sia stata funzionale, ai sensi dell'addii co.2 I.f., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi dell'ad. 163 I.f., ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa. Restano impregiudicate, da un lato, la possibile ammissione al passivo, con l'eventuale causa di prelazione e, per l'altro, la non ammissione, totale o parziale, del singolo credito ove si accerti l'inadempimento della obbligazione assunta o la partecipazione del professionista ad attività fraudatoria. Nel caso concreto, occorre anzitutto rilevare che la procedura concordataria non è stata aperta, non essendo sufficiente per il riconoscimento della prededuzione oggetto di causa la semplice presentazione della domanda di concordato. Ric. 2020 n. 31397 sez. M1 - ud. 18-01-2022 -4- Né può essere condivisa la difesa del ricorrente per la quale, nonostante il lasso di tempo decorso tra le due procedure, la consecuzione tra le stesse non avrebbe potuto essere esclusa, non essendo emerso alcun mutamento dei requisiti d'identità oggettiva e soggettiva delle due procedure concorsuali. Invero, alla stregua della stessa difesa del ricorrente, la domanda concordataria fu presentata il 21.3.13 allorché, già dal 2011, la società versava in stato d'irreversibile insolvenza. Pertanto, la causa concordataria era affetta da un vizio genetico che, di per sé, in conformità delle recenti richiamate statuizioni di questa Corte, preclude la prededuzione del credito del professionista. Nulla per le spese, non essendo costituito il fallimento. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell'art. 13, comma 1quater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma lbis dello stesso articolo 13, ove dovuto. Così deciso nella