Cassazione n. 06324/2023

ti Regionali n ell’[OSCURATO:PERSONA] s oc . coop. – [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] – in persona del legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] (in proprio) –c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - elettivamente domiciliat i in Roma , alla p ia zza del Fante, n. 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che l i rappresenta e difende in virtù di procura speciale in calce al ricorso. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] del fallimento dell’“I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] nell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop., in persona del dottor [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA], n. 14, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale in calce al controricorso. CONTRORICORRENTE avverso la sentenza n. 6934– 1 9 . 9 / 2 . 11 .20 1 7 della Corte d’Appello di Rom a , udita la relazione nella camera di consiglio del 14dicembre 2022 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto notificato il 19.10.2007 l ’ “I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] nell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop., in persona del legale rappresentante, [OSCURATO:PERSONA], nonché il medesimo [OSCURATO:PERSONA], in proprio, citavano a comparire dinanzi al Tribunale di Roma il curatore del fallimento dell’ “I.R.E.C.”, fallimento dichiarato dallo stesso tribunalecon sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Premettevanoche l ’ “I.R.E.C.” i l 30 .12.1989 si era fus o per incorporazione nel consorzio “Edilabit”, fusione poi depositata ed iscritta il10.3.1990. Deducevano dunque che la sentenza che aveva dichiarato il fallimento dell ’ “I.R.E.C.”,doveva reputarsi giuridicamente inesistente, siccome pronunciata nei confronti di soggetto giàestinto. Deducevano altresì che, per la medesima ragione , ’ “I.R.E.C.” aveva in precedenza esperito opposizione avverso la sentenza dichiarativa, alla quale aveva poi rinunciato onde non ostacolare il concordato fallimentare proposto e poi omologato dal tribunale con sentenza n. 228/1998. Chiedevano quindi dichiararsi la giuridica inesistenza della sentenza dichiarativa del fallimento dell’“I.R.E.C.”. 2.Si costituiva il curatore del fallimento dell’ “I.R.E.C.” soc. coop . Instava per l’inammissibilità o per il rigetto dell’avversa domanda. 3.Con sentenza n. 22491/2010 il Tribunale di Roma rigettava la domanda . 4.Proponevano appello l’ “I.R.E.C.” soc. coop. e [OSCURATO:PERSONA] . Resistevail curatore del fallimento.5.Con sentenza n. 6934/2017 la Corte d’Appello di Roma rigettava il gravame e compensava le spese. Premetteva la corte che l’ipotesi sostanziante la res litigiosa , contrariamente a quanto addotto dagli appellanti, non si prestava ad essere assimilata alla vocatio in ius di persona fisica già deceduta , siccome gli artt. 10 e 11 l.fall. prevedono l’ipotesi della dichiarazione d i fallimento d ell’imprenditore defunto entro un anno dal decesso e siccome alla medesima previsione era , nella disciplina societaria antecedente alla “riforma”, da ricondurre l’ipotesi della fusionesocietaria. Indi esplicitava che la sentenza pronunciataoltre il decorso dell’anno ex artt.10 e 11 l.fall. dall’estinzione del soggetto dichiarato fallito ris ulta inficiata da viziodeducibile mercé la tempestiva proposizione dell’impugnazione avverso il fallimento ed in nessun modo può esser reputata inesistente, sì da rimaner esposta senza preclusioni temporali all’actionullitatis. Esplicitava, per altro verso , che a nulla valeva che gli appellanti avessero addotto che la proposizione dell’actio nullitatis si giustificava , siccome , a f ronte dell’elevazione di imputazioni penali a carico di [OSCURATO:PERSONA], la pregressa- e poi mutata - elaborazione d ell a Corte di legittimità consentiva il sindacato da parte del giudice penale in ordine ai presupposti per la dichiarazione di fallimento. Esplicitava in particolareche nella specie non potevano invocarsi i principi in tema di rimessionein termini ex art. 184 bis cod. proc. civ. della parte incorsa nell’inammissibilità dell’impugnazione per inosservanza di forme e termini prefigurati dall’indirizzo giurisprudenziale dapprima consolidato e poi mutato. Esplicitava invero che gli appellantierano ab origine portatori di un interesse giuridicamenteapprezzabile a d oppo rsi alla dichiarazione di fallimento , sì che ben avrebbero dovuto far valere siffatto interesse mercé la tempestiva proposizione dell’azione. Evidenziava al contempoche non vi era margine per invocare l’elaborazione giurisprudenziale in tema di “overruling” onderimediare alle conseguenzedi una strategia processuale rilevatasi erronea. 6.Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso l ’ “I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] nell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop. e [OSCURATO:PERSONA]; ne hannochiesto, sulla scorta di du e motivi , la cassazione con ogni conseguente statuizione. Il curatore del fallimento dell ’ “I.R.E .C.” soc. coop. ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi improcedibile ai sensi dell’art. 369, 2° co., n. 2, cod. proc. civ. o rigettarsi il ricorso con il favore delle spese. 7.Il contro ricorrent e ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 8.Con il primo motivo i ricorrent i denuncia no ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 2504 biscod. civ. (ante “riforma”), dell’art. 161 cod. proc. civ. e dell’art. 15 l.fall. Premettono chein epoca antecedente alla “ riforma ” societaria la fusione per incorporazionealla stregua del previgente art. 2504 bis cod. civ. realizzava una situazione corrispondente a quella della successione a titolo universale , con il subingressodella società incorporante nella titolarità dei rapporti giuridici att iv i e passivi già facenti capo allasocietà incorporata oramai estinta . Indi deducono chenon esplica valenza la previsione dell’art. 10 l.fall. e che nella specie si è al cospetto di un’ipotesi di inesistenza della sentenza , deducibile, in dipendenza della sua inidoneità al passaggio in giudicato , in ogni tempomercé l’esercizio della generale azione di accertamento. 9.Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano , ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della Convenzione E.D.U., dell’art. 111 Cost., dell’art. 184 bis cod. proc. civ., degli artt. 2 e 3 cod. proc. pen. e dell’art. 1 l.fall. Deducono che di certo l ’ “I.R.E.C.” ebbe ad abbandonare il giudizio di opposizione promosso avverso la sua declaratoria di fallimento e però siffatta determinazione non poteva pregiudicare gli interessi ed i diritti dei soggetti terzi. Deducono segnatamente che [OSCURATO:PERSONA] ebbe ad impugnare per suo conto la sentenza dichiarativa siccome consapevole, alla stregua della pregressa consolidata elaborazione di legittimità, che ben avrebbe potuto il giudice penale , per le imputaz ioni e ventualmente e levate a suo carico in correlazione con la sua qualità di amministratore del Consorzio fallito, attendere autonomamente alla verificadella legittimità del fallimento. Deducono segnatamente che la pregressaconsolidata elaborazione di questa Corte è statapoi sovvertita dalla pronuncia delle sezioni unite n. 19/2008, alla cui stregua il giudice penale non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento con riferimento al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza. Deducono quindi che ben avrebbe dovuto la corte distrettuale far applicazione dei principi in tema di “overruling”, viepiù che,alla stregua della rimessione in termini cui la corte avrebbe dovuto far luogo, l’azione esperita ben avrebbe dovuto reputarsi tempestiva.10.È destituita di fondamento la pregiudiziale eccezione del controricorrente di improcedibilità del ricorso “per mancata produzione della sentenza impugnata con la relazione di notificazione”(così controricorso, pag. 3). Invero, i ricorrent i ha nno depositato in cancelleria copia autentica della sentenza impugnata corredata della relazione (e relativi allegati), ai sensi della legge n. 53/1994, in data 13.11.2017, della notifica a mezzo posta elettronica certificata all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]– difensor e dei medesimi ricorrenti innanzi alla Corte d’Appello di Roma - con attestazione di conformità munita di sottoscrizione autografadello stesso avvocato [OSCURATO:PERSONA]. 11. L’esperito ricorso avverso la sentenza, siccome notificato i n data 11/12.1.2018, è stato evidentemente proposto tempestivamente, nel rispetto del termine “breve” di sessanta giorni (nella specie, ovviamente, si esula dalla previsione del 14° co. dell’art. 18 l.fall. e dunque dal termine di trenta giorni quivi prefigurato). 12. Il ricorso è inammissibile limitatamente all’ “I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop. Le sezioni unite di questa Corte hanno di recente puntualizzato (cfr. Cass. sez. un. 30.7.2021, n. 21970)che anche nel sistema societario successivo alla “riforma” del 2003, così come nel sistema societario antecedente alla “riforma” del 2003(cfr. a tal ultimo riguardo Cass. sez. un. 17.9.2010, n. 19698; Cass. sez. lav. 6.3.1987, n. 2381),la fusione per incorporazione estingue la società incorporata, che non può dunque iniziare un giudizio in persona del suo ex amministratore. Più esattamente,l’ “I.R.E.C.”, estintosi sin dagli anni 1989-1990, a seguito e per effetto della sua incorporazione nel consorzio “Edilabit”, in quanto privo di capacità di “esser parte”, non avrebbe potuto proporre né l’inziale domanda in prime cure, né l’appello alla Corte di Roma, né evidentemente il ricorso per cassazione de quo agitur (si legge testualmente nella motivazione dell a pronuncia n. 21970/2021 delle sezioni unite: “in conseguenza di quanto esposto, non sussiste la facoltà di intraprendere un giudizio in capo al soggetto estinto per fusione. Una società ormai estinta non è soggettodi diritti e neppure ha la capacità e la legittimazione processuale per farli valere, essendo stati trasferiti alla società incorporante o risultante dalla fusione”). 13. Il primo motivo di ricorso è, limitatamente alla persona di [OSCURATO:PERSONA], fondato e meritevole di accoglimento; il suo buon esito assorbe la disamina del secondo motivo di ricorso. 14. Va premesso che [OSCURATO:PERSONA] ha senza dubbio interesse e legittimazione alla proposta actio nullitatis, siccome in dipendenza della s ua incontestata veste di legale rappresentante dell’ “I.R.E.C.”possono riverberarsi nei suoi confronti gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento (cfr. Cass.24.9.2002, n. 13906, secondo cui l’interesse ad agire o a resistere in giudizio ex art. 100 cod. proc. civ.deve essere apprezzato in relazione all’utilità concreta che dall’eventuale accoglimento della domanda, dell’eccezione o del gravame può derivare al proponente). 15.Ebbene, la giuridica inesistenza dell’ “I.R.E.C.”, siccome estintosi sin dagli anni 1989/1990 per effetto dell’incorporazionenel consorzio “Edilabit”, non può che aver determinato l’inesistenza della sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], con cui il Tribunale di Roma ebbe a dichiarare il fallimento dello stesso “I.R.E.C.” , sentenza, quest’ultima,che, innegabilmente , ebbe a sopraggiungere ben oltre il decorso del termine dell’anno, a far data dal periodo dicembre 1989/marzo1990, di cui ai previgenti artt. 10 e 11 l.fall., come poi “riletti” all’esito della sentenza n. 319 del 21.7.2000 della Corte costituzionale (cfr. Cass.11.2.1992, n. 1528, secondo cui la citazione in giudizio di una società incorporata in un’altra, è viziata da nullità assoluta rilevabile d’ufficio per inesistenza della parte convenuta, atteso che, ai sensi dell’art. 2504 cod. civ., l’incorporazione determina, a decorrere dall’iscrizione della fusione nel registro delle imprese, l’estinzione della società incorporata e la trasmissione di tutti i diritti e gli obblighi di quest’ultima alla società incorporante; tale nullità, estendendosi agli atti del conseguente processo, rende inesistente la sentenza, contro la quale i soggetti che vi abbiano interesse e siano legittimati,possono tuttavia proporre impugnazione ordinaria, anziché avvalersi del rimedio dell’ “actio nullitatis”, non escludendo il detto vizio dell’atto introduttivo del giudizio la formale sussistenza del processo e gli effetti degli atti processuali dei soggetti interessati e legittimati. Cfr. Cass. 5.10.2001, n. 12292, secondo cui, oltre all’ipotesi espressamente prevista dall’art. 161, 2° co., cod. proc. civ. (mancanza della sottoscrizione del giudice), è possibile configurare altri casi di inesistenza della sentenza, tutte le volte che la stessa manchi di quel minimo di elementi o di presupposti che sono necessari per produrre quell’effetto di certezza giuridica che è lo scopo del giudicato, come nell’ipotesi di pronuncia resa nei confronti di soggetto deceduto prima della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio; tale inesistenza va rilevata d’ufficio e può essere fatta valere, anche al di fuori dell’impugnazione nello stesso processo, con una autonoma azione di accertamento, non soggetta a termini di prescrizione o di decadenza, ovvero con un’eccezione ed altresì in sede di opposizione all’esecuzione; Cass. sez. lav. 10.6.2004, n. 11047). 16.Su tale scorta non può che opinarsi come segue.Da un canto, non possono essere condivis e l e affermazion i della corte di merito secondo cui “la sentenza di fallimento pronunciata oltre il termine di un anno dalla fusione per incorporazione giammai potrà essere addirittura ritenuta inesistente (…). E tale vizio va fatto valere attraverso la proposizione di idonea impugnativa della sentenza di fallimento. Non possono dunque gli odierni appellanti dolersi del vizio in questione con la proposizione di un’actio nullitatis al di là di ogni termine per la proposizione dell’opposizione alla declaratoria di fallimento” (così sentenza d’appello, pag. 3). D’altrocanto, va in toto recepita la prospettazione di [OSCURATO:PERSONA] a tenor della quale la sentenza inesistente è “insuscettibile di passare in giudicato, potendo esserne dedotto il radicale vizio in ogni sede e tempo, anche mediante un’autonoma azione di accertamento” (così ricorso,pag. 9). Del resto,nella motivazione della pronuncia n. 1528/1992 di questa Corte si legge testualmente: “è comunque opinione in dottrina ed in giurisprudenza che, in generale, il vizio che determina l’inesistenza giuridica della sentenza, anche se dovuto all’effetto trascinante dell’invalidità radicale del suo atto introduttivo, può essere fatto valere attraverso entrambi i rimedi dell’actio nullitatis e dell’impugnazione ordinaria, discutendosi soltanto se i rimedi siano totalmente alternativi, ovvero se il primo possa essere proposto solo una volta scaduti i termini per l'impugnazione ordinaria”. Evidentemente, scaduti i termini dell’impugnazione ordinaria, nessun ostacolo si frappone all’esperimento, senza termini, dell’ actio nulli tatis (cfr. Cass. (ord.) 7.2.2022, n. 3810, secondo cui la cd. inesistenza giuridica o la nullità radicale di un provvedimento avente contenuto decisorio, erroneamente emesso da un giudice carente di potere o dal contenuto abnorme, irriconoscibile come atto processuale di un determinato tipo, può essere fatta valere sia in ogni tempo, mediante un'azione di accertamento negativo, sia con i normali mezzi di impugnazione, stante l'interesse della parte ad una espressa rimozione dell'atto processuale efficace; Cass. (ord.) 28.12.2009, n. 27428). 17. In accoglimento del primo motivo di ricorso, in quanto esperito da [OSCURATO:PERSONA], la sentenza n. 6934/2017 della Corte d’Appello di Roma va cassata. Non si prospetta la necessità di ulteriori accertamenti di fatto, sicché nulla osta, ai sensi dell’art. 384, 2° co., ultima parte, cod. proc. civ., a che la causa sia decisa nel merito, cioè con la declaratoria di inesistenza della sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA],con cui il Tribunale di Roma ebbe a dichiarare il fallimento dell’ “I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] n ell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop. 18.Si giustifica l’integrale compensazione tra le parti tutte delle spese del giudizio di primo grado, del giudizio d’appello e del presente giudizio di legittimità. Rileva in tal senso la circostanza per cui il medesimo ricorso è risultato inammissibile, in quanto proposto dall’ “I.R.E.C.”, fondato e meritevole di accoglimento, in quanto proposto da [OSCURATO:PERSONA] ( con sentenza n. 77/2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 92, 2° co., cod. proc. civ.nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe e gravi ragioni). 19.In dipendenza del buon esito del ricorso non sussistono i presupposti perché, aisensi dell’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002, il ricorrente , [OSCURATO:PERSONA], sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del comma 1 bisdell’art. 13 del medesimo d.P.R. 20.Ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater , d. P . R. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell’ “I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] n ell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop., di un ulteriore importo a titolo di contributounificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, 1° co. bis, d.P.R. cit., se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315). P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il primo motivo del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], cassa la sentenza n. 6934 dei 19.9 / 2.11. 2017 della Corte d’Appello di Roma e, decidendonel merito, dichiara l’inesistenza della sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], con cui il Tribunale di Roma ebbe a dichiarare il fallimento dell’ “I.R.E.C. –Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] nell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop.; dichiara assorbito nell’accoglimento del primo motivo di ricorso il secondo motivo di ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA]; dichiara inammissibile il ricorso proposto dall’ “I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] nell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop.; compensa integralmente tra le parti tutte le spese del giudizio di primo grado, del giudizio d’appello e del presente giudizio di legittimità; ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente“I.R.E.C. – Consorzio fra [OSCURATO:PERSONA] n ell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop.,di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso exart. 13, 1° co. bis, d.P.R. cit., se dovuto. Così deciso in Roma